國(guó)際貿(mào)易文選

　　本書(shū)簡(jiǎn)介施米托夫（1903～1991）出生于德國(guó)，英國(guó)當(dāng)代著名法學(xué)家，國(guó)際貿(mào)易法學(xué)的主要?jiǎng)?chuàng)始人之一。他著述等身，發(fā)表了許多見(jiàn)解獨(dú)特并在世界范圍內(nèi)有重要影響的論著，有些已被譯為俄、漢、法等多種文字。本書(shū)收入了作者在不同時(shí)期發(fā)表的有代表性的重要論文34篇，涉及國(guó)際貿(mào)易法的廣泛領(lǐng)域，它們對(duì)于了解和研究國(guó)際貿(mào)易法的產(chǎn)生與發(fā)展及其一系列重大理論和實(shí)際問(wèn)題，對(duì)于促進(jìn)我國(guó)國(guó)際貿(mào)易法的教學(xué)與研究及進(jìn)出口貿(mào)易，有著重要的意義。片斷：商事法院創(chuàng)立的實(shí)體法的主要特征是：強(qiáng)調(diào)合同自由；動(dòng)產(chǎn)，包括有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓自由，取消法律上的技術(shù)細(xì)節(jié)，其中最重要的是按照公平合理的原則（exaequoetbono）審理案件，而不是抽象地學(xué)究式地死摳羅馬法的條文。因此，商法作為一項(xiàng)獲得高度成功的制度是不足為怪的。商人習(xí)慣法所具有的普遍性和優(yōu)于一般法律的潛在特征，使它在中世紀(jì)末便成為擴(kuò)大整個(gè)西方世界的商事交往的基礎(chǔ)。①人們有時(shí)認(rèn)為，商人習(xí)慣法的普遍性是該法的現(xiàn)代發(fā)展，而不是當(dāng)代的發(fā)展。霍斯沃思（Holdsworth）認(rèn)為：“我很懷疑這些特征是否對(duì)中世紀(jì)的商人或律師來(lái)說(shuō)是獨(dú)特的。商人在中世紀(jì)社會(huì)只不過(guò)是嚴(yán)格區(qū)分的各階層中的一個(gè)階層，而所有這些階層的慣例都具有類似的普遍性，只是程度有所不同。而民法和教會(huì)法所具有的普遍性的程度也是很高的。”②這些看法可能完全正確，它所指的是民族國(guó)家崛起前世界社會(huì)按階層劃分的情況。這種說(shuō)法不會(huì)貶低本文所作分析的準(zhǔn)確性，因?yàn)槠渌刹块T同樣或更加具有普遍性的事實(shí)不會(huì)減損商人習(xí)慣法本身的普遍性。商人習(xí)慣法納入國(guó)內(nèi)法商人習(xí)慣法納入各國(guó)國(guó)內(nèi)法發(fā)生在18和19世紀(jì)，盡管國(guó)內(nèi)法所依據(jù)的由格老秀斯（Grotius）首先提出的國(guó)家主權(quán)的理論要古老得多。各國(guó)把商人習(xí)慣法納入國(guó)內(nèi)法并非按統(tǒng)一的方法進(jìn)行，而是出于不同的政治和社會(huì)原因，采用不同的實(shí)施方法。法國(guó)的全國(guó)性法典編纂首先表現(xiàn)為路易十四時(shí)期的1673年《商事條例》（Ordonancesurlecommerce）和1681年科爾伯特（Colbert）《海商條例》（Ord0nancesurlemarine）。對(duì)該項(xiàng)立法的修訂始于1787年，但由于法國(guó)大革命而中斷。只是到了19世紀(jì)初這項(xiàng)工作才得以恢復(fù)。1807年頒布了《商法典》（CodedeCommerce），它是拿破侖時(shí)期頒布的5個(gè)法典之一。①拿破侖時(shí)期頒布的這幾個(gè)法典充分反映了法國(guó)大革命的政治觀點(diǎn)與哲學(xué)。拿破侖法典編纂的基本思想是合同自由和保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一絕對(duì)的權(quán)利。拿破侖法典被稱為第三等級(jí)（tiersétat）的勝利。正如我們所了解的那樣，商人和自由職業(yè)者是構(gòu)成第三等級(jí)的主要部分。②因此，法國(guó)法典的編纂是政治運(yùn)動(dòng)的勝利的最終標(biāo)記。德國(guó)商法編纂的政治性質(zhì)則完全不同。它不同于法國(guó)的法典編纂，而是在一般私法的編纂之前進(jìn)行的。③德國(guó)商法典的編纂是政治上統(tǒng)一的斗爭(zhēng)在法律上的反映。它是精心策劃的試圖通過(guò)編篡統(tǒng)一法來(lái)推動(dòng)德國(guó)政治統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。④選擇商法作為德國(guó)統(tǒng)一法的頭一個(gè)目標(biāo)是很自然的，因?yàn)榘凑找话愕慕?jīng)驗(yàn)，商事法律的統(tǒng)一最需要，也最容易達(dá)到。因此，1834年德意志關(guān)稅同盟（Zollverein）主持制定了德意志統(tǒng)一票據(jù)法，該法于1848年正式頒布。1856年。德意志邦聯(lián)首次召開(kāi)了編纂統(tǒng)一商法典的會(huì)議，1861年公布了法典草案，得到包括奧地利和普魯士在內(nèi)的德意志邦聯(lián)多數(shù)成員的采納。該法典現(xiàn)在仍為奧地利的法律，但德意志帝國(guó)后來(lái)則通過(guò)了1897年新的商法典。以上資料表明，隨著德國(guó)政治統(tǒng)一的發(fā)展，商法的編纂不斷地掀起熱潮，可見(jiàn)德國(guó)在商法編纂方面政治上的因素是明顯的。本書(shū)前言外國(guó)法律文庫(kù)序江平外國(guó)法律文庫(kù)是一套大型翻譯叢書(shū)，入選書(shū)目主要是外國(guó)尤其是西方的重要法律著作。中國(guó)法學(xué)界15名從事外國(guó)法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會(huì)負(fù)責(zé)確定書(shū)目和組織翻譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社印行。受編委會(huì)之托，我將組織出版這樣一套叢書(shū)的緣起及有關(guān)情況作些說(shuō)明。我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。50年代末以后的20多年間，我國(guó)法制建設(shè)歷盡坎坷。那時(shí)，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡(jiǎn)直可以說(shuō)是違禁品?！拔母铩苯Y(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。10多年來(lái)，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。在立法方面，每制定一項(xiàng)法律都廣泛地搜集國(guó)外立法資料，博采眾長(zhǎng)，以求既符合中國(guó)情況，又順應(yīng)國(guó)際潮流。不過(guò)，在這些過(guò)程中，有一個(gè)困難時(shí)時(shí)制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國(guó)法律著作數(shù)量太少。說(shuō)來(lái)難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。這些著作的漢譯又沒(méi)有有效的組織，因此必然存在著書(shū)目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個(gè)別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對(duì)外國(guó)法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)了，而沒(méi)有這樣的認(rèn)識(shí)，又怎么能希望博采眾長(zhǎng)、融合中外的借鑒呢？近年來(lái)，組織翻譯一套外國(guó)法律叢書(shū)一直是我的一個(gè)迫切的念頭。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對(duì)這樣一項(xiàng)工程極表贊成。曾對(duì)中國(guó)文化研究提供過(guò)大力支持的福特基金會(huì)也決定對(duì)該項(xiàng)目提供贊助。1991年初，外國(guó)法律文庫(kù)第一屆編委會(huì)正式成立。15位委員中包括了北京法學(xué)界——今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項(xiàng)全國(guó)性的學(xué)術(shù)事業(yè)——的一些知名教授和中青年學(xué)者。編委會(huì)確定了這套叢書(shū)在選題方面的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。力求通過(guò)整套叢書(shū)反映外國(guó)法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國(guó)家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識(shí)和培育法治意識(shí)的讀物。編委會(huì)又聘請(qǐng)了4位外國(guó)著名法學(xué)家作為顧問(wèn)，以更好地保證選題上的權(quán)威性。在譯校者的確定上，除語(yǔ)言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實(shí)地傳達(dá)原意。叢書(shū)的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書(shū)；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實(shí)地追隨原文。外國(guó)法律文庫(kù)能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會(huì)，做了大量細(xì)致而有效的工作。有些雖然不是編委，卻也給予文庫(kù)熱情的關(guān)心，他們推薦書(shū)目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華以及勤勉的工作精神，使文庫(kù)的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。福特基金會(huì)對(duì)文庫(kù)的翻譯與出版提供了寶貴的資助。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。聲稱作品“錯(cuò)誤在所難免”已成為一些序文的套語(yǔ)，對(duì)于外國(guó)法律文庫(kù)一類的翻譯叢書(shū)來(lái)說(shuō)，這樣的俗套卻決非客套—一完美到無(wú)可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實(shí)踐。隨著越來(lái)越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會(huì)對(duì)我國(guó)的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻(xiàn)。在這個(gè)過(guò)程中，翻譯的技巧也會(huì)日漸成熟。我對(duì)于這樣的前景，套用一句老話，誠(chéng)可謂馨香而祝之矣！是為序。

　　作者簡(jiǎn)歷施米托夫于1903年3月24日出生在德國(guó)柏林的一個(gè)著名律師家庭，在柏林最老的文法學(xué)校之一——弗里德里希高級(jí)文科中學(xué)（Friedrichsgymnasium）接受傳統(tǒng)教育。1921年通過(guò)畢業(yè)考試后去柏林大學(xué)和布雷斯高（Breisgau）的弗賴堡大學(xué)讀書(shū)，并于1929年通過(guò)了德國(guó)律師資格考試。當(dāng)他還在柏林大學(xué)學(xué)習(xí)時(shí)，就被沃爾夫（MartinWolf）教授看中。沃爾夫教授是當(dāng)時(shí)最著名的法學(xué)教師之一。他收施米托夫攻讀博士學(xué)位。施米托夫于1927年獲得民法和教會(huì)法博士學(xué)位，他的畢業(yè)論文是有關(guān)公司法的問(wèn)題，即公開(kāi)招股的有限公司經(jīng)營(yíng)中的控股問(wèn)題。德國(guó)的政治形勢(shì)使施米托夫不能追求他所喜愛(ài)的并打算傾注全部身心的學(xué)術(shù)生涯。1929年他被接納為柏林上訴法院的辯護(hù)律師，他在很短的時(shí)間內(nèi)即在法院實(shí)踐中嶄露頭角。1933年納粹掌權(quán)后，他離開(kāi)德國(guó)前往英國(guó)定居。施米托夫于1933年開(kāi)始學(xué)習(xí)英國(guó)法，被錄取為格雷律師學(xué)院和倫敦大學(xué)倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的學(xué)生。1936年取得英國(guó)律師資格和倫敦大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位，該大學(xué)還在1953年向他授予了法學(xué)博士學(xué)位。獲得律師資格后，他曾作為財(cái)政部二級(jí)顧問(wèn)的霍姆斯（ValentineHolmes）的學(xué)生參加了英國(guó)出庭大律師的培訓(xùn)，后來(lái)又成為霍姆斯顧問(wèn)室的成員至今。1940至1945年間，他在英國(guó)軍隊(duì)服役。1944年，他和他的部隊(duì)在諾曼底登陸，后又被召回倫敦在陸軍部任職，持二級(jí)準(zhǔn)尉的軍銜。1948年，施米托夫被聘為倫敦城市學(xué)院（即后來(lái)的倫敦城市理工學(xué)院）的法學(xué)講師，1958年成為高級(jí)講師，1963年晉升為主講，1971年自城市理工學(xué)院退休，1982年該院授予他為名譽(yù)教授。在任職期間，施米托夫得到了政府關(guān)于在理工學(xué)院開(kāi)設(shè)法學(xué)學(xué)士和法學(xué)碩士課程的許可，組織了國(guó)際性的法學(xué)暑期課程，成立了曼斯菲爾德法學(xué)俱樂(lè)部，丹寧（Denning）大法官多年來(lái)一直任該俱樂(lè)部主任。自城市理工學(xué)院退休后，施米托夫受聘為英國(guó)坎特伯雷的肯特大學(xué)和倫敦城市大學(xué)的法學(xué)和國(guó)際商法訪問(wèn)教授。1976至1986年間，他是格雷漢姆（Gresham）法學(xué)教授，并被聘為許多大學(xué)的訪問(wèn)教授，其中著名的有：美國(guó)路易斯安那州立大學(xué)（1964至1965年）、加拿大馬尼托巴大學(xué)（1965，1969，1971，1978年）。他還是坎特伯雷的肯特大學(xué)和德國(guó)魯爾波鴻大學(xué)的名譽(yù)教授，倫敦城市大學(xué)國(guó)際商法訪問(wèn)教授。1966年受聘為聯(lián)合國(guó)法律顧問(wèn)，并以此身份起草了建議設(shè)立聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的報(bào)告，該委員會(huì)于1968年開(kāi)始工作。施米托夫還是英國(guó)法學(xué)教師協(xié)會(huì)、曼斯菲爾德法學(xué)俱樂(lè)部和出口貿(mào)易協(xié)會(huì)副主席；倫敦大學(xué)瑪麗皇后學(xué)院商法研究中心的副主席之一；以及伯爾尼大學(xué)、馬爾堡大學(xué)、愛(ài)丁堡的哈羅特——瓦特大學(xué)、肯特大學(xué)、比勒費(fèi)爾德大學(xué)、英格蘭和愛(ài)爾蘭全國(guó)學(xué)術(shù)委員會(huì)授予的名譽(yù)博士。1973年，為慶祝施米托夫70壽辰，許多國(guó)家的同行們?yōu)樗霭媪祟}為“法律與國(guó)際貿(mào)易”紀(jì)念文集，由德國(guó)魯爾波鴻大學(xué)費(fèi)伯里休斯（FritZFabricius）教授主編。1983年，他在肯特大學(xué)的同事們出版了由亞當(dāng)斯（JohnAdams）教授主編的“獻(xiàn)給施米托夫的文集”，以向他表示祝賀。聯(lián)邦德國(guó)于1974年向他授予了大十字勛章。施米托夫是倫敦出版的《商法雜志》主編，該雜志是他在1957年創(chuàng)辦的。他還是《跨國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究》編委會(huì)的編委，其他編委還有德國(guó)比勒費(fèi)爾德大學(xué)的霍恩（NorbertHorn）教授和美國(guó)加利福尼亞大學(xué)伯克利分校的鮑克斯鮑姆（RichardM.Buxbaum）教授。他也是《共同市場(chǎng)法學(xué)評(píng)論》、美國(guó)《海商法和商業(yè)雜志》、加拿大《國(guó)際商法評(píng)論》、《澳大利亞商法評(píng)論》以及其他一些雜志的編委會(huì)顧問(wèn)。1940年，施米托夫與伊爾斯結(jié)婚。伊爾斯是一位稱職的德國(guó)律師，在美因河畔法蘭克福開(kāi)業(yè)執(zhí)行律師業(yè)務(wù)。她與施米托夫都對(duì)法學(xué)有著濃厚的興趣，常常共同欣賞藝術(shù)和音樂(lè)。她還是一位熱心的園丁。丹寧大法官在1973年《商法雜志》第103頁(yè)“贊頌施米托夫教授”一文中，把她描述為“全力支持施米托夫并始終與他為伴——在任何場(chǎng)合下都是一位謙遜而又有魅力的人”。施米托夫教學(xué)工作和著述具有以下3個(gè)特點(diǎn)：他從歷史、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)角度來(lái)看待現(xiàn)代法律問(wèn)題；能夠抓住要害問(wèn)題；用最清晰的語(yǔ)言闡明最復(fù)雜的法律問(wèn)題。在他的學(xué)者生涯中，特別注意幫助來(lái)自世界各地的學(xué)子們了解法律的作用，聲張正義，百煉成才。他的大量著作和論文都是分散發(fā)表的，其中最著名的著作是1948年首次出版的《施米托夫論出口貿(mào)易——國(guó)際貿(mào)易法律與實(shí)務(wù)》，現(xiàn)已出到第8版。此書(shū)已被譯成法、俄、漢、日等多種文字。施米托夫堅(jiān)信，現(xiàn)代世界必須開(kāi)展國(guó)際合作，法律必須顧及到這一點(diǎn)，由他創(chuàng)立的來(lái)自不同國(guó)家的具有國(guó)際精神的學(xué)者們組成的學(xué)派，將繼續(xù)從事他所開(kāi)創(chuàng)的事業(yè)。程家瑞教授1988年3月于臺(tái)北