法律思維導論

　　差不多在三年前，曾寫過一篇小文，對自己，也對共居法律職業(yè)共同體的同行們，發(fā)出過“安身立命，法學賴何？”之問，對被眾多人抬為做好法學學問的重要大前提——“功夫在詩外”作了些修正：要出乎其外，先須入乎其內。純屬偶然，小文刊在2001年1月14日的法制日報上后不久，王澤鑒、黃茂榮兩先生有關法律方法論的著作即在大陸印行。隨之，從與我閑談的學子口中，也不時聽到拉倫茨的名字。法大研究生院圖書館所藏的拉倫茨的《法學方法論》中譯本，一時洛陽紙貴，到底被整本復印過多少次，不可準確得知，僅我的一個學生為人代勞就不下十次八次。如此情勢下，法律方法論似可被歸結為法律者的飯碗之一。何以見得，恩吉施的這本書問世近半個世紀，八次再版，本身就又是一個明證。但僅此事實看上去證明力不夠，因為在歐陸以外法律方法論并不發(fā)達，法律者照樣生存。可再補充兩點駁議。其一，英美法系、中華法系、伊斯蘭法系并不是沒有自己的法律方法，當然內容不一，多少相異，缺少的是法律方法“論”，但英美法系學者的研究要強于其他法系。其二，沒有方法論的自覺和訓練，的確也可憑借職權斷案，但斷不明案，當事人每每不服。這固然有時是判斷者的價值觀出了問題，如徇私枉法，如因循守舊，卻大量表現為技藝不行。法學是一門充滿實踐理性的學科，魅力主要不在坐而論道，建構價值，因為其它學科也共擔這樣的使命，而在于如何通過規(guī)范把價值作用于事實，作出外有約束力、內有說服力的判斷的技藝，這種技藝就是要使預設的價值、規(guī)范在事實的運動場上跑起來，讓它們在舞動中獲得新生或延續(xù)生命。無技藝，自由的價值、誠信的原則總是養(yǎng)在深閨，縱有千種風情，與何人說？與事實永是銀漢相隔。所以，恩吉施才要我們法律者的“目光在大前提與生活事實之間流盼”。技藝雖無價值那般崇高，無規(guī)范那般權威，可要得其真功夫，難度不在得價值、規(guī)范之下，不是誰都可來舞一把的。這一斷言是否為有偏私的前見，只有在你耐心讀完恩吉施的這本書，特別是覺得他對中止妊娠、從汽車中盜竊、替代品窩贓等案件的分析有說服力，卻又不全知理從何出之后，方能回答。事實上，多年來，從法學院走出的學生，一如常人，眼里多還是男人女人，少見原告被告；幾年來，拉倫茨們遭遇了外熱內冷的處境：著述頻頻被援引，卻未見用好其一二利器；近年來，在對“黃牒案”、“葡萄案”的分析中，未顯出方法之風流，大多仍是自說自話；凡此種種（本人也未克服），足以表明懷揣技藝之難。難的原因諸多，一些為人師者以為，張開人文情懷、窮盡義理大道才是正途，引得因現代化身心疲憊的學術新生代陣陣喝彩；有不易打破的制度壁壘在：從事法理學的，對部門法不能染指，反之亦然，法律方法論恰恰要求兼通兩者，而這等人士甚少；另外，讀拉倫茨、恩吉施不象翻法律散文，需正襟危坐，外加泡上一壺釅茶。好在有更多的人已看出點門道，人權法治的“什么”，要發(fā)揮效用，有賴于舉重明輕、禁止司法沉默等“如何”的方法，知曉訓練技藝，大概不是在批量生產法律工匠，并聞雞起舞，知難而上，苦練內功。

　　卡爾·恩吉施，1899年3月15日生于吉森（Giessen），1990年9月11日終于阿爾蔡的尼德-維森的卡爾·恩吉施（Karl Engisch）幾乎是20世紀的伴路人。1917年他完成高中學業(yè)后作為志愿兵參加了第一次世界大戰(zhàn)。從1918年至1921年，恩吉施在吉森和慕尼黑研習法學和哲學。在黑森完成法律候補文官見習后，緊接著，他在其父親的律師事務所里工作了幾年，1929年在黑森隨沃爾夫岡·米特邁爾（Wolfgang Mitermaier）以那本刑法論著《刑法中故意和過失之考察》獲得教授資格。在其刑法著述，同時也在其方法-科學思維中，恩吉施另還極大坯受恩斯特·貝林（Ernst Beling）以及哲學家恩斯特·封·阿斯特爾（Ernst von Aster）的影響。在于吉森、弗萊堡和慕尼黑任代理教授（Lehrstuhlvertretung）之后，1934年夏天，恩吉施受任前往海德堡接替古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）的刑法、刑事訴訟法和法哲學教席。當時，依據1933年4月7日的"重組職業(yè)公務員法"，拉德布魯赫被解職。但這并未損害拉德布魯赫與恩吉施之間的良好個人關系。1938年拉德布魯赫寫信給恩吉施："您知道，對于我來說，失去了我的教席是多么的痛苦，然而，我能想到，在那個位置上，沒有一個接任者比您更令我喜歡，對于我們之間一開始業(yè)已建立的和現在未中斷的良好關系，我感到高興"。1 在民族社會主義時代，恩吉施與新的法律秩序和政治體制保持著批評的距離。不同于大多數同僚，他沒有顧忌在其著述中繼續(xù)引用猶太作者（的作品）。在先拒絕了萊比錫、維也納和漢堡的聘任后，1953年恩吉施轉往慕尼黑大學。1967年他退休，1971年回到海德堡，自1972年起，由于一個名譽講席他與那里的法學院聯在了一起。恩吉施的學術著作關注的是刑法教義學，醫(yī)生法（Arztrecht）以及法律方法論和法哲學。恩吉施自己視為最重要的作品為：-《刑法中故意和過失之考察》，1930年，1964年再版Untersuchungen über Vorsatz und Fahrl？ssigkeit im Strafrecht， 1930， Nachdruck 1964-《作為刑法行為構成特點的因果性》，1931年Die Kausalit？t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest？nde， 1931-《法律秩序的統一》，1935年，1987年重印Die Einheit der Rechtsordnung， 1935， Neudruck 1987-《對法律適用的邏輯研究》，1943年，1963年第3版Logische Studien zur Gesetzesanwendung， 1943， 3.Aufl. 1963-《論法律者的世俗形象》，1950年，1965年第2版Vom Weltbild des Juristen， 1950， 2.Aufl.1965-《當代法律和法學中的具體化觀念》，1953年，1968年第2版Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit， 1953， 2. Aufl. 1968-《法律思維導論》，1956年，1983年第8版Einführung in das juristische Denken， 1956， 8.Aufl.1983-《追尋正義》，1971年Auf der Suche nach der Gerechtigkeit， 1971