法律、實(shí)用主義與民主（12）

民主與法治的張力（代譯序）先是民主與法制，后來是民主與法治，自改革開放以來成了中國法學(xué)界的一個(gè)流行說法。即使是偶然的語詞并列，說多了，也容易讓人覺得民主與法治是天造地設(shè)、渾然天成的一對。二十多年過去了，就像再好的夫妻也會(huì)有矛盾一樣，民主與法治之間潛在的沖突不時(shí)呈現(xiàn)，如今已為越來越多的人感受到了。也變得越來越清楚了。2003年底，中國社會(huì)有關(guān)劉涌案的判決引發(fā)的爭論就是一個(gè)典型例證。除了許多技術(shù)性論點(diǎn)外，這一爭論的關(guān)鍵之一，抽象來看，大致就是一個(gè)民主與法治的問題。一部分學(xué)者強(qiáng)調(diào)了司法的至上性，法律職業(yè)技能的至上性；而另一部分學(xué)者，以及以網(wǎng)絡(luò)話語表現(xiàn)出來的多數(shù)民意，則主張法律必須以民意為基礎(chǔ)。每個(gè)具體的人對劉涌案的具體判斷可能會(huì)偏向這方或那方。但，若僅僅就道理來說，兩方都是有根有據(jù)，言之成理，甚至是義正言辭，大義凜然。難道國人皆日殺就可以殺？這難道不會(huì)變成輿玲審判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能嚴(yán)重侵犯公民的自由、人身和財(cái)產(chǎn)這些基本權(quán)利，直至濫殺無辜——盡管劉涌并非無辜。但是，如果法律沒有或缺乏足夠的民意基礎(chǔ)，這樣的法律還有合法性嗎？人們還會(huì)支持和參與法治建設(shè)嗎？甚至，法律會(huì)不會(huì)被資本或權(quán)力所控制而成為腐敗和罪惡的幌子？在一個(gè)轉(zhuǎn)型的中國，在一個(gè)還沒有完全從熟人社會(huì)中走出來，還沒有形成陌生人社會(huì)所需要的起碼的人際關(guān)系和相互信任的群體中，人們根本不可能立刻真正信仰基于抽象的非人身關(guān)系的、并且在操作上勢必要依賴法律職業(yè)人士的法治。這是急劇轉(zhuǎn)型社會(huì)的根本性政治和法治難題之一。劉涌案只是凸現(xiàn)了這一沖突。而近年來社會(huì)上圍繞一些案件和事件的爭論，其實(shí)也都隱含了這種糾紛。因此，波斯納的這本新著，盡管針對的是美國的現(xiàn)實(shí)，對于中國法學(xué)家和政治學(xué)家卻也非常重要和相當(dāng)及時(shí)。一波斯納討論的其實(shí)是關(guān)國政治和法治中的一個(gè)老問題。美國建國時(shí)期有關(guān)美國憲法的爭論就提出了“多數(shù)人的暴政”的難題。因此，《美國憲法》設(shè)計(jì)的，在包括波斯納在內(nèi)的許多美國政治學(xué)者、憲法學(xué)者看來，就不是一個(gè)純粹的民主政體。三權(quán)分立和聯(lián)邦主義，三年后通過的《權(quán)利法案》，馬伯里訴麥迪遜案建立的司法審查，乃至南方重建和內(nèi)戰(zhàn)之后的三條重要憲法修正案都表現(xiàn)出美國憲政一直避免走上純粹的民主政體。在法學(xué)界，這一民主與法治的爭論更多集中為對司法審查制度的質(zhì)疑，甚至指責(zé)這一制度是“篡權(quán)”——篡奪了人民或人民選舉出來的國會(huì)和總統(tǒng)的權(quán)力。當(dāng)然兩者之間的矛盾并不總是尖銳的，只是社會(huì)一旦遇到了重大的分歧，這個(gè)矛盾就被提出來了，各派學(xué)者就會(huì)展開激烈的討論，提出自己的理論，看起來是抽象的，但實(shí)際上總是有針對性的，有隱含的政治日程。例如，比克爾“最不危險(xiǎn)部門”的理論。比克爾認(rèn)為，司法審查（法治至上）并不是不民主，相反是對民主的一個(gè)有效補(bǔ)充。因?yàn)閼椃ㄊ侨嗣裢ㄟ^的；構(gòu)成憲政部門之一的最高法院是其中最不危險(xiǎn)的決策部門。即使它的決策一時(shí)不能令民眾滿意，但恰恰因?yàn)樽罡叻ㄔ鹤龀隽艘婪ǖ牡淮砻褚獾臎Q定，因此這樣的決定可以檢驗(yàn)民眾的激情是否持久、是否強(qiáng)烈，可以讓民眾能夠“三思而行”，防止民眾因無知或恐懼而做出一些蠢事。因此，司法審查說到底是符合民主制原則的。這是在1960年代，是在美國聯(lián)邦最高法院決定了布朗案件，廢除公立學(xué)校內(nèi)的種族隔離之后。比克爾為最高法院的激進(jìn)決定做了一個(gè)溫和的辯護(hù)。1970年代后，美國政治開始逐步右傾；但最高法院仍然為自由派主導(dǎo)，因此受到了攻擊。攻擊來自兩個(gè)方面，一是不守法治，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱慕忉尦隽藨椃ǖ脑猓灰虼?，第二也就違反了民主。在這種情勢下，伊利提出了“強(qiáng)化代表”理論，為1950—60年代的美國聯(lián)邦最高法院的系列決定辯解。伊利構(gòu)建了一個(gè)有關(guān)《美國憲法》和憲法修正案的基本目的，即要?jiǎng)?chuàng)建一個(gè)由選舉產(chǎn)生的、真誠并名副其實(shí)地代表全體人民利益的代議制政府，一種民主政治。而這種代議制能否成立，在伊利看來，前提是能否保證所有有能力的成人都參與政府官員的選舉，推選出官員公正代表了所有的人。只要司法決定只要推進(jìn)了這些價(jià)值，即使違背了憲法的原意，卻仍然與被解釋的憲法在精神上一致，推進(jìn)了憲法意圖推進(jìn)的民主價(jià)值。而在伊利看來。1950—60年代的聯(lián)邦最高法院的一系列決定都強(qiáng)化了代議民主。隨著1980年代美國政治和社會(huì)以及聯(lián)邦最高法院日益保守和右傾，聯(lián)邦最高法院之前的一系列自由派判決受到了更多挑戰(zhàn)，甚至有可能被立法機(jī)關(guān)或最高法院推翻。在這種情況下，一些新的民主和司法審查的理論又出現(xiàn)了。例如，阿克曼的“憲法時(shí)刻”兩元論民主理論。他認(rèn)為，世界上有兩種民主政治活動(dòng)，一種較高，發(fā)生在有革命自我意識的時(shí)期，即所謂的憲法時(shí)刻，美國建國、美國內(nèi)戰(zhàn)和南方重建以及羅斯福新政都是這樣的時(shí)期，這一時(shí)期形成了一種深刻、廣泛、真正且無可挑剔的具有合法性的民眾意愿；一種稍低，發(fā)生在常規(guī)時(shí)期，是一種普通政治生活。阿克曼認(rèn)為，當(dāng)法官運(yùn)用“憲法時(shí)刻”所采納的原則來廢除日常政治的立法產(chǎn)品時(shí)，司法審查并非不民主；相反，他們是在忠于一種更深刻的民主概念，關(guān)注了一種在公共辯論和真誠思考的歷程中經(jīng)過檢驗(yàn)并精制了的民眾意愿。因此，如果日趨保守的最高法院試圖以民主為理由推翻1950—60年代最高法院的判決，那反倒是違反了真正深刻的民主精神。接著，到了1990年代后期，又有了圖希奈特的“大眾憲法”理論。簡單說來，就是針對90年代以后已經(jīng)為保守派法官占據(jù)且盤踞的聯(lián)邦最高法院，圖希奈特強(qiáng)調(diào)憲法并不只有最高法院說才算，立法部門、行政部門都是憲法的部門，因此不能把憲法的解釋權(quán)僅僅交給最高法院的大法官們，應(yīng)當(dāng)從大法官手中把憲法拿走，交給人民。這就是所謂的“大眾憲法”。當(dāng)然還有其他許多理論，所有這些理論都試圖在美國憲法確立的框架中，在一些有潛在沖突的主要價(jià)值理念指導(dǎo)下，針對美國當(dāng)時(shí)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)政治問題，試圖協(xié)調(diào)民主與法治（司法審查）的關(guān)系。如果僅僅從理論上來看，都是言之有據(jù)，言之成理的。但問題是，理論再完美，也不過是一個(gè)強(qiáng)有力的論點(diǎn)，具有規(guī)范作用和指導(dǎo)作用，卻未必有實(shí)證的效力。從法學(xué)的角度來看，制度的制約更為重要。二波斯納在本書中提出的理論仍然屬于這個(gè)美國傳統(tǒng)；但有所創(chuàng)新和推進(jìn)。他通過理論的和實(shí)證的分析指出，美國實(shí)際上運(yùn)行的民主和法治，都是實(shí)用主義的，而不是理想的。所謂理想的，在民主理論和實(shí)踐中即該書著重討論的慎議民主制（deliberativedemocracy），這是杜威式的民主，強(qiáng)調(diào)通過教育和提供信息來促使更多的人參與到民主生活中來，通過審慎的、知情的思考，做出決策；而在法律理論和實(shí)踐上，就是法律形式主義，即相信通過一套法律的技能，依據(jù)預(yù)先確定的法律規(guī)則推演獲得正確的法律決定。所謂實(shí)用主義的，在民主理論和實(shí)踐中是熊彼特式的民主，它強(qiáng)調(diào)民主制中精英的作用；在法律實(shí)踐上則是一種考慮所有相關(guān)因素并注重系統(tǒng)后果的實(shí)踐性推理，必要時(shí)它甚至?xí)驗(yàn)椴呗远捎梅尚问街髁x的修辭。但為什么美國的民主與法治是實(shí)用主義的？是因?yàn)槭芰艘环N主義的影響嗎？這種實(shí)用主義的民主與法治好不好？是否應(yīng)當(dāng)追求慎議民主和法律形式主義？波斯納不是從理想主義的道德哲學(xué)和政治哲學(xué)出發(fā)，而是如同他一貫的追求，基于多學(xué)科的研究成果，從社會(huì)科學(xué)的角度出發(fā)，為美國的民主和法治（司法）實(shí)踐作了相當(dāng)充分的解說和辯護(hù)。大致說來，波斯納分析表明，在現(xiàn)代社會(huì)，不可能在實(shí)踐上真正采用慎議民主制。因?yàn)閺娜诵陨峡?，人們的利益關(guān)切總是不同的，并不是所有的人都關(guān)心或會(huì)關(guān)心那些政治或法律學(xué)者認(rèn)為普通人應(yīng)當(dāng)關(guān)心的問題。不錯(cuò)，“天下興亡，匹夫有責(zé)”；但這只是從道理上講如此，實(shí)踐起來，普通人的偏好不同，信息處理能力也有限，社會(huì)分工使得他們往往專注于對自己更有關(guān)的問題。許多重大的決策涉及到政治哲學(xué)和諸多的具體知識，需要嚴(yán)密的論證推理，而這些并非每個(gè)人或普通人喜歡和擅長的。因此，現(xiàn)代社會(huì)的民主制必定是代議民主制，是精英民主制，這是現(xiàn)代民主的現(xiàn)實(shí)可行的形式，一種實(shí)用主義的民主制。人們很容易質(zhì)疑，這種實(shí)用主義的精英民主削弱了民主，會(huì)帶來不良后果。波斯納認(rèn)為并不必然如此。除了傳統(tǒng)的尊重個(gè)人自由、限定國家權(quán)力等理由外，波斯納闡述的另外一個(gè)重要論點(diǎn)是，這樣的一種精英民主制其實(shí)可以使人們有所分工，將更多的時(shí)間和精力都放在各自最關(guān)心的問題，特別是“發(fā)財(cái)致富”上，培養(yǎng)出利益交換的、務(wù)實(shí)的和平等的觀念，因此對整個(gè)社會(huì)的結(jié)果，無論是經(jīng)濟(jì)上還是政治文化上，都更好。這是一種實(shí)用主義的論證。此外，表面看來，精英民主似乎不夠民主，慎議民主則更為理想，但波斯納指出，實(shí)踐起來，慎議民主要比精英民主更為精英，而不可能是民眾全面參與的民主。因?yàn)椋魏沃贫榷紵o法要求民眾個(gè)個(gè)懂行，而且都審慎思考，這其實(shí)是強(qiáng)人所難。在現(xiàn)代社會(huì)中，真正能參與這種慎議民主過程的其實(shí)一定是高度精英的，因?yàn)檫@幾乎需要一種大學(xué)教授的能力、智力和閑暇；因此，慎議民主實(shí)踐上一定是排斥民眾參與的。這是支持精英民主的另一種實(shí)用主義的論證。因此，在波斯納看來，民主制實(shí)踐的最核心的問題并不在于什么說起來是最理想的，而在于考慮到人的天性、各種社會(huì)條件的制約的前提下，什么樣的民主是可行的，會(huì)帶來什么樣的系統(tǒng)的后果。波斯納堅(jiān)持了民主的追求，但不是把民主作為一個(gè)至高無上的絕對價(jià)值。他強(qiáng)調(diào)制度運(yùn)作的后果，但又不接受簡單的基于個(gè)案的后果論；他總是強(qiáng)調(diào)制度運(yùn)作的系統(tǒng)后果。而在這種系統(tǒng)的后果論中，法治和司法審查也可以找到它應(yīng)有的位置。值得注意的是，與前面提到的諸多理論相比，波斯納并不認(rèn)為自己提出了一種新的關(guān)于民主與法治的理論，因此期冀政治家和法官都接受這種理論，因此美國社會(huì)的民主和法治實(shí)踐將因此有所進(jìn)步。波斯納不相信一個(gè)新概念或一種新理論可以對世界直接產(chǎn)生影響。通過對美國政治和司法的大量的經(jīng)驗(yàn)分析，波斯納認(rèn)為這種實(shí)用主義的民主理論和司法理論其實(shí)就是美國民主和司法的實(shí)踐．是所有關(guān)國法官在不同程度上實(shí)際遵循的。因此波斯納的這本書是力求在對美國民主實(shí)踐和司法實(shí)踐作一種描述或概括。在波斯納看來，無論美國人民，無論是政治家還是法官，無論他們口頭上聲稱自己堅(jiān)持什么主義或哲學(xué)，他們都是天生的日常實(shí)用主義者，都有一種天然的實(shí)用主義傾向。實(shí)用主義是一種彌散在美國全部日常生活的美國人哲學(xué)。也不是完全沒有規(guī)范或指導(dǎo)的意義。針對近年來美國的一些重大事件，例如，克林頓彈劾案、2000年大選危機(jī)以及9．11事件后美國的法律回應(yīng)，波斯納進(jìn)一步展開了他的實(shí)用主義的民主與法冶分析。他認(rèn)為，最終引發(fā)克林頓彈劾案的聯(lián)邦最高法院判決就缺少了某些實(shí)用主義考量——一些大法官把“沒有人高于法律”這個(gè)法治的口號過于當(dāng)真，變成了一個(gè)教條，最終使得在一件本來意義并不大的性騷擾民事指控變成了耗費(fèi)資源、牽動(dòng)各政治派別神經(jīng)的一件“國家大事”，引發(fā)了政治危機(jī)。在2000年大選問題上，波斯納指出，最高法院的判決非常實(shí)用主義，成功避免了危機(jī)，但是最高法院的判決沒有給出坦誠且有力的實(shí)用主義論證，而是大量使用了意識形態(tài)化的民主概念。波斯納指出，由于布什和戈?duì)査眠x票相差無幾，這時(shí)候一個(gè)實(shí)用主義的考量是應(yīng)當(dāng)假定，兩個(gè)人都代表了足夠的民意，兩人的政治治理的合法性都比較充分，誰最終成為國家的領(lǐng)導(dǎo)人對國家都沒有什么重大差別，這樣的條件下，最高法院應(yīng)當(dāng)給與較多考量的不應(yīng)當(dāng)斤斤計(jì)較誰多得了幾張選票（即使這個(gè)問題也很難在實(shí)質(zhì)意義上精確確定），是否實(shí)現(xiàn)了真正的民主，最高法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)則考慮如何防止最壞的大選結(jié)果，防止總統(tǒng)即位問題上發(fā)生憲政危機(jī)，因?yàn)檫@樣的危機(jī)會(huì)導(dǎo)致利國家政務(wù)和安全問題，對整個(gè)美國可能是一個(gè)巨大的災(zāi)難。實(shí)現(xiàn)正義，哪怕天塌下來，在波斯納看來，這是一種不負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度。在對9.11之后美國反恐措施的分析上，波斯納同樣從實(shí)用主義的角度批評了那種教條主義的強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利、不允許權(quán)變的自由主義論點(diǎn)。波斯納指出，人類社會(huì)發(fā)展并不是一個(gè)不斷推動(dòng)自由擴(kuò)展的理想過程，自由和權(quán)利永遠(yuǎn)都是相對于環(huán)境而言的，因此，至少在有些緊急狀況下，為了避免重大的危險(xiǎn)，必要性（necessity）要高過法制（legalily）。當(dāng)然，即使在緊急狀況下，也仍然需要平衡各種重要的利益；但這種權(quán)衡必須從事先的角度來看，而不是總是采取事后諸葛亮的態(tài)度來對待那些當(dāng)時(shí)必要事后看來似乎過分的措施。實(shí)用主義的司法并不追求惟一合理的答案，而是追求一種合乎情理的答案，因此是一種復(fù)數(shù)的答案。波斯納的這些分析，如同他以往的著作一樣，都很犀利、大膽、嚴(yán)格乃至近乎冷酷，其結(jié)論自然會(huì)有“政治不正確”的地方，一些中國學(xué)者會(huì)從本能上不能贊同。但無論如何，其分析的深度、廣度和細(xì)致程度以及他對于多學(xué)科知識特別是經(jīng)驗(yàn)研究成功的運(yùn)用都會(huì)使人們印象深刻，并引人思考。當(dāng)代中國社會(huì)中，民主與法治作為口號已經(jīng)獲得流行，如果不在經(jīng)驗(yàn)上予以考察、驗(yàn)證和反思，卻可能妨礙民主和法治在中國的實(shí)踐和發(fā)展，從而流變成一種空洞的話語。因此，對民主和法治的經(jīng)驗(yàn)考察和理論反思并不是為了也并不一定導(dǎo)致信仰的破壞，相反，沒有經(jīng)過深入思考、反思甚至懷疑而接受的所謂的信仰很可能只是一種知識人的矯情。三我不想就本書的主題繼續(xù)拙劣概述。書是要自己讀的。我只想指出閱讀本書的另一個(gè)視角。這本書在一定意義上也可以說是一本比較——在跨文化的意義上——政治和法律理論的著作。本書大量討論了奧地利和德國法學(xué)家和思想家，有許多甚至是波斯納為撰寫本書部分章節(jié)而特意研讀的。貫穿全書的熊彼特，以及專章討論的凱爾遜和哈耶克，這三位學(xué)者都是奧地利人，此外波斯納還不時(shí)提及了近年來在中國大陸名聲漸起的卡爾·施密特，一位德國人。而同此前的著作相比，只是在《法律與道德理論的疑問》一書中波斯納較多分析過哈貝馬斯的法學(xué)理論，因此，這是他第一次給予歐洲大陸的學(xué)者如此多和系統(tǒng)的關(guān)注。從學(xué)術(shù)討論涵蓋的地域上，這也表明了波斯納學(xué)術(shù)研究考察的擴(kuò)展。不僅是空間的擴(kuò)展，還有深度的開掘。這些學(xué)者其實(shí)之前都已經(jīng)有很多人研究了，有些已經(jīng)被人們逐漸淡忘，但波斯納的分析總是保持了學(xué)者因獨(dú)立而敏銳的感受力，從中開掘出了新意，對一些似乎已成定論的問題給與了新的解說和批評。例如，熊彼特此前一般是作為一位重要的經(jīng)濟(jì)學(xué)家受到學(xué)界重視，波斯納在本書中卻集中關(guān)注了熊彼特關(guān)于民主的思考以及隱含的實(shí)用主義，把將熊的民主政治思想同熊的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想聯(lián)系起來了。我不知道西方學(xué)者是否有其他人關(guān)注了熊這一方面的理論，但至少對中國學(xué)者而言，波斯納的這一分析研究是全新的。對凱爾遜的研究也是如此。凱爾遜的純粹法學(xué)在中國法學(xué)界基本上是眾所周知，也有不少批評和分析，但是從來沒有人——包括在西方學(xué)界——如同波斯納，指出了這一純粹法學(xué)的構(gòu)架實(shí)際上為社會(huì)科學(xué)介入法律決策留下了巨大的空間。對哈耶克的分析也有同樣的出奇之處。盡管哈耶克是一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家，一位廣泛涉獵社會(huì)科學(xué)、有重大影響的思想家，但是波斯納分析指出，由于哈耶克誤解并過分強(qiáng)調(diào)了普通法的形式主義維度，因此哈耶克的法律理論實(shí)際上拒絕了社會(huì)科學(xué)在法律實(shí)踐中的存在。所有這些分析和結(jié)論，自然都可以商榷，但是波斯納研究的深入、洞察力和論證卻還是令人贊嘆的。不能僅僅將這些歸結(jié)為波斯納的天分。對于我來說，最重要的是，波斯納從不迷信前人研究的結(jié)論，不相信流行的結(jié)論，不相信別人對這些學(xué)者思想的概括或其他第二手的資料。他總是認(rèn)真研讀第一手的材料，用他的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家、社會(huì)學(xué)家的眼光來理解，用他自己的經(jīng)驗(yàn)和其他經(jīng)驗(yàn)研究成果來驗(yàn)證。對于這樣一位學(xué)術(shù)成就巨大，法律職業(yè)、教學(xué)、研究和寫作都極為忙碌的65歲的在任法官，這是何等的不易！不易不僅在于體力、精力和時(shí)間，更在于心態(tài)。這一點(diǎn)對于我，對于我們這一代中國法律學(xué)人，應(yīng)當(dāng)是一種鞭策。當(dāng)代中國，社會(huì)正在轉(zhuǎn)型，民主與法治都在一種不斷調(diào)整中（因此也就是搖擺中）艱難前行。我們當(dāng)然首先要關(guān)注中國的法治與民主的實(shí)踐問題，而且應(yīng)當(dāng)關(guān)注其中隱含的重大理論問題；我們不但要關(guān)心中國的經(jīng)驗(yàn)，而且要關(guān)注國外的經(jīng)驗(yàn)，不僅是美國的，而且是世界各國的。為了中國的法治和法學(xué)，我們都需要長期的、堅(jiān)韌的努力。蘇力2005年6月27日于北大法學(xué)院

　　波斯納（1939年-），先后以第一名畢業(yè)于耶魯大學(xué)文學(xué)系（1959）和哈佛法學(xué)院（1962）。曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官助手、政府律師。聯(lián)邦司法部副部長助理，總統(tǒng)交通政策特別工作組首席法律顧問等職。后任斯坦福大學(xué)和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授和 L.B.弗雷曼講座法學(xué)教授，聯(lián)邦上訴法院法官并擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)高級講座主持人。1981年出任聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴訟院至今（1993-2000任首席法官），同時(shí)擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院高級講師。“他是著述最豐的聯(lián)邦法官，前無古人。任職上訴法院、仍屬最高產(chǎn)的法學(xué)家之列，同樣前無古人。如果以引證率測度影響力，那么當(dāng)仁不讓，波斯納是世界的最有影響的法學(xué)家”（萊西格語）。