立法法與程序（第2版美國法精要影印本）

　　《立法之法律與程序》一書由杰克.戴維斯教授撰寫。于1975年由西方出版社作為“法律精要”系列其中的一本第一次出版，1986年再版。這里所介紹的版本即是1986年版。作者將該書獻(xiàn)給美國明尼阿波利斯市的選民們，因為自1958年至1982年這24年來，戴維斯一直擔(dān)任明尼蘇達(dá)州的參議員。而這本書即是他在任參議員期間寫成。按照作者在其序言中所說，這本書出版后，受到各方好評。成為許多議會游說家們的“指南”。他的一個既是大學(xué)教授、議會游說員（lobbyists），又是前參議員的老朋友讀后說，“沒錯，就是這么回事！”　是否是“這么回事”，我們看了本書作者的資歷、所介紹的內(nèi)容及其傳遞的思想即可得出結(jié)論。該書作者有24年立法工作經(jīng)驗，作為明州議會參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖并主管司法委員會，他負(fù)責(zé)過無數(shù)重大法案的制定和通過、委員會的建制與參議院的人事安排。由這樣一位經(jīng)驗豐富的行家來寫這本書，應(yīng)該說是非常合適的?！≡倏幢緯膬?nèi)容框架，五大部分囊括了（1）立法的程序，（2）法案的制定，（3）立法權(quán)之分析，（4）憲法的影響，（5）法律解釋。其他關(guān)于立法之法律與程序的書也主要包括這些方面，如倫頓經(jīng)濟學(xué)院麥克.贊德（Michael Zander）教授的《立法程序》（The Law-Making Process）。本書在五大部分之中又用了無數(shù)章節(jié)對立法的程序、方法、結(jié)構(gòu)、制度、內(nèi)外部關(guān)系等等作了極為詳盡的介紹。以法案起草為例，就有對法案起草的技巧、內(nèi)容、編輯、以及應(yīng)該避免的錯誤等有非常細(xì)致同時又簡明生動的描述。若非一個在立法機關(guān)里浸潤了幾十年的行家里手是不可能做到的。怪不得那些議會游說員們會人手一冊，將其作為了解并進(jìn)而影響議會立法活動的寶典。從這個意義上說，此書在學(xué)術(shù)價值上雖不能與一些大理論家的著作如哈耶克（F.A. Hayek）的《法律，立法與自由》（Law，Legislation and Liberty）相比，但從實用的角度看，則是無其他同類書籍能夠望其項背的。對中國讀者而言，雖然不能直接受益其實用性（如將此書作為游說美國或中國的立法機構(gòu)的指南），卻能夠從此書對立法過程生動實際的描述與討論中，一窺美國立法體制與過程的全貌，并將其精華部分借鑒于完善中國的立法體制之中。　通過對程序的描述而傳遞出的深邃思想，則是此書最有價值最值得注意的。首先，作者告訴我們，立法是重要而有影響（impact）的。一國之中從憲政、稅收、財政、環(huán)境、就業(yè)、刑罰、婚姻等制度，到騎摩托是否戴頭盔，做美容是否清洗梳子等瑣事，都要受到法律的規(guī)范。因此，立法不是兒戲，不能等閑視之，更不能事不關(guān)己。好的立法不論對國家或個人都會產(chǎn)生好的影響，反之則會貽害無窮。最近美國國會在醞釀是否通過一項《引誘版權(quán)侵權(quán)法》法案，目的在于規(guī)范任何能夠?qū)е戮W(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的計算機技術(shù)。許多人（特別是網(wǎng)絡(luò)界）對此強烈反對，認(rèn)為該項法律可能阻止新技術(shù)的發(fā)展。而在中國，北京市的一項交通法規(guī)在汽車駕駛?cè)伺c行人之間引起激烈辯論，結(jié)果法規(guī)偏向行人的利益，駕駛?cè)瞬徽搶﹀e都要承擔(dān)交通事故的后果。就是法律對社會及個人生活發(fā)生影響的例子?！∫驗榱⒎P(guān)乎國家乃至每個國民個體的切身利益，所以“那些希望從立法機構(gòu)得到點什么的人必須自己去要求（“Those who want something from a legislature must ask for it.”）。立法機關(guān)更像一個“評審團”（Board of Review），很少主動立法，而是對人們（或利益集團）提出的訴求作出反應(yīng)、判斷并在此基礎(chǔ)上形成法規(guī)。該書作者甚至認(rèn)為物理學(xué)中的“慣性”（inertia）原理是立法機關(guān)普遍的特質(zhì)，也即是說，法案的通過一般由外界力量推動，否則就擱在委員會“休息”。這個概念對一些中國讀者或許有些陌生，他們認(rèn)為立法是立法機關(guān)（或“上邊”）主動的事情，與自己無關(guān)。他們只管執(zhí)行（或想辦法規(guī)避）通過的法律。其實，當(dāng)民眾將自己視為“立法者”，為自己的利益積極提出立法訴求后，所通過的法律就更容易為人們所自愿遵守。因此，立法應(yīng)該被看作是一個自下而上的過程，而不是相反?！‘?dāng)然，大多數(shù)情況下，普通民眾不可能親自參與立法過程，他們需要找代言人（或議會游說員）。代言人或游說員的作用類似法庭中幫助法官發(fā)現(xiàn)并判斷案件真相的律師。一項法案如果沒有人反對，即使對某些民眾不利，也可能就此通過，就像法庭中的“缺席審判”一樣。有了院外游說，就能在一定程度上保證立法的公平公正。因為，“正當(dāng)程序”（due process）的三大要素：通告、聽證機會以及公正的審判團，在立法程序中只有“通告”是嚴(yán)格要求的；公民的聽證機會一般由議會游說員代行；立法過程中也沒有“公正的審判團”。因為與法官不同，立法者不可能不偏不倚，不與相關(guān)利益人接觸。相反，他們必須不斷地聽取各方相關(guān)利益人的訴求，而這些訴求一般是通過院外游說傳達(dá)的。中國的立法程序也要求立法咨詢與聽證，但一般是“自上而下”，有選擇的，而不像美國的院外游說是自下而上，無孔不入。如果在中國的立法過程中也注入一股院外游說的力量，也許對立法的公正與民主有積極促進(jìn)的作用。　本書另一值得關(guān)注之點是立法權(quán)力的來源與劃分。美國聯(lián)邦憲法第十修正案明確規(guī)定，“憲法未授之于美國或未禁止給予各州的權(quán)力，保留在各州或人民。”因此，美國國會只享有憲法授予的立法權(quán)；而各州享有所有這些權(quán)力以及剩余的立法權(quán)。也就是說，州立法權(quán)的范圍寬于美國國會的立法權(quán)。中國的立法權(quán)劃分正好相反，全國人大享有所有立法權(quán)，各省自治區(qū)與國務(wù)院及其下屬機構(gòu)享有全國人大授予的立法權(quán)。這兩種相反的劃分，基于兩個相反的理論預(yù)設(shè)。在中國，全國人大代表人民，與人民一體；而在美國，州即是人民，而聯(lián)邦政府則是剝奪和侵犯人民權(quán)益的潛在威脅。這兩種不同的體制都強調(diào)“主權(quán)在民”，但究竟是中央還是地方權(quán)力機關(guān)更能代表民意，則是見仁見智。不過，在實踐中，兩種體制實際上在日益靠近，美國國會根據(jù)憲法第一條的“必要與恰當(dāng)”（necessary and proper）條款不斷擴大聯(lián)邦政府的立法權(quán)力；而中國地方政府也通過“先行立法”等形式不斷超越憲法與立法法所界定的權(quán)限范圍?！∨c中國立法另一不同之處是，美國法院的判例與立法機關(guān)的法律具有同等效力，這種做法能夠同時發(fā)揮議會與法院在不同方面的作用：前者宏觀，后者具體。兩相補充，就可以保證法律既具穩(wěn)定性，又有靈活性，可以應(yīng)對不斷變化，紛繁復(fù)雜的社會事務(wù)。當(dāng)然，法官立法，除了是長期的普通法傳統(tǒng)外，對法官職業(yè)素質(zhì)的要求也不一般，并不一定適合中國的法律傳統(tǒng)與國情?！∽詈螅朐诖颂嵋惶岜緯髡哧P(guān)于法院與立法機關(guān)之間的關(guān)系。美國法院與立法機關(guān)之間雖是“分權(quán)與制衡”的關(guān)系，但對司法權(quán)似乎更為偏重，比如法院可以對立法進(jìn)行違憲審查，而議會卻不能干涉法院判案。按照馬歇爾大法官在馬布里訴麥迪遜（1804年）的判決，只有那些將法律適用于具體案件的人才有權(quán)解釋法律，并在法律發(fā)生沖突時，決定哪一項法律違背了憲法，哪一項法律更加適用于解決某一糾紛。當(dāng)然，法院在行使違憲審查權(quán)時，也要受到諸多限制。在中國，法律發(fā)生沖突時，特別是涉及是否違憲的問題時，全國人大常委會享有絕對的解釋權(quán)。但對此理論界存在爭議，實踐中法院也常常面對必須立即對法律違憲或沖突問題作出解釋的案例。等候立法機關(guān)解釋不僅會延誤判案，也不一定得到適當(dāng)合理的解釋，因為立法者哪里有處理具體案件的執(zhí)法者更了解實際情況呢？　以上只是對本書蜻蜓點水般的評價，比較側(cè)重制度方面。其實正如我在前面所說，本書最重要的是她的實用性，因此，對立法程序技術(shù)層面的描述才是最主要，最詳細(xì)，最實際和最精彩的。可惜，限于篇幅，我不能夠在這方面與讀者做更多分享。相信讀者在仔細(xì)閱讀本書后，定能全面深入地了解與掌握這些實際而精彩之處?！∥椰F(xiàn)在雖以知識產(chǎn)權(quán)法為教學(xué)與研究的主要領(lǐng)域，但許多年來一直對憲政制度，特別是立法制度的研究與關(guān)注情有獨鐘，花了不少時間與精力研究各國立法制度。這一特殊的偏好，來自于我當(dāng)年在中國的最高立法機關(guān)工作的那段經(jīng)歷。我非常感謝那段經(jīng)歷，以及在那段經(jīng)歷中共同工作過的人們。那段經(jīng)歷雖然很短，不能與戴維斯的24年相比，卻讓我能夠從一個局內(nèi)人的角度看待中美的立法體制，并讓我有理由相信，中美立法制度中的差距與差別，通過一代又一代為中國立法制度的發(fā)展辛勤奉獻(xiàn)的精英們的努力正在大大縮小。這本書在中國的出版，無疑會為這一努力過程助上一臂之力。

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