從比附援引到罪刑法定：以規(guī)則的分析與案例的論證為中心

　　近代中國(guó)法律改革，隨著《大清新刑律》的制定，確立了西方近代意義上的罪刑法定主義。圍繞這一原則，更曾展開一場(chǎng)“比附援引”與“罪刑法定”的論戰(zhàn)。筆者的問題意識(shí)是：法律轉(zhuǎn)型時(shí)期，從比附援引到罪刑法定，是斷裂抑或進(jìn)化，有怎樣的變與不變？ 傳統(tǒng)法中的比附援引，因?yàn)榫哂蓄愅频男再|(zhì)，不符合近代罪刑法定之要求，而多被詬病。但如果我們了解傳統(tǒng)司法的要求和傳統(tǒng)立法的特點(diǎn)，或許會(huì)對(duì)比附有“同情的理解”。傳統(tǒng)司法要求“引斷允協(xié)”與“情罪相符”，前者要求能夠援引適當(dāng)?shù)姆l，后者乃追求個(gè)案的公正；傳統(tǒng)法條以“客觀具體化”與“絕對(duì)法定刑”為特征，兩者間存在緊張關(guān)系?？陀^具體化的立法使得法條過(guò)于僵硬，難以涵攝具體事實(shí)，“法無(wú)明文”的情況實(shí)際上是司法中的常態(tài)；絕對(duì)法定刑與具體問題具體處理這種“實(shí)質(zhì)正義”之間更無(wú)法協(xié)調(diào)，因此，在司法實(shí)踐中，比附得以頻繁地運(yùn)用。比附不同于一般的類推，它更是一種發(fā)現(xiàn)、論證罰則的手段，有很強(qiáng)的創(chuàng)造性。它以“事理相同” 與“情罪一致”作為相似性的基準(zhǔn)，在傳統(tǒng)立法無(wú)法取得突破的情況下，去發(fā)現(xiàn)、論證法條與罰則。這種判斷建立在司法經(jīng)驗(yàn)之上，并通過(guò)審轉(zhuǎn)制度的完善來(lái)加以限制。當(dāng)然，作為傳統(tǒng)“推類”思維的體現(xiàn)，它也有著缺乏形式化的特征，進(jìn)而有使刑罰裁量權(quán)走向另一個(gè)極端的危險(xiǎn)。在這場(chǎng)論辯中，力主罪刑法定，抨擊比附援引的晚清修律大臣沈家本對(duì)比附態(tài)度的轉(zhuǎn)變是法律史上頗有意思的現(xiàn)象。沈家本從學(xué)理、實(shí)踐和制度三個(gè)方面對(duì)比附進(jìn)行批評(píng)，就筆者看來(lái)，第三個(gè)方面最為重要。正是由于對(duì)司法獨(dú)立的服膺，比附所依附的審轉(zhuǎn)制度已經(jīng)不符合沈氏所主張的司法獨(dú)立的要求，促使其走出廢除比附的關(guān)鍵一步。筆者試圖對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的比附援引做出進(jìn)一步區(qū)分，即作為制度的比附與作為方法的比附。前者是沈家本在接受司法獨(dú)立觀念后所擯棄的，后者則是沈氏編輯《刑案匯覽三編》時(shí)所推崇的，兩者并不在一個(gè)層面上。沈家本提倡法律的職業(yè)化，試圖將近代罪刑法定的種子，種植于司法獨(dú)立的土壤里，這些努力，即使在今天看來(lái)，仍有其先進(jìn)的意義。不可否認(rèn)，以“斷罪引律令”為代表的傳統(tǒng)法的確存在著法定主義的傾向，不過(guò)從其政治功能上看，體現(xiàn)的是人主對(duì)司法的控制，而缺乏人權(quán)保障的因素，加之傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)主義的犯罪觀之影響，傳統(tǒng)中國(guó)的“罪刑法定’’關(guān)注的是“此罪／罰”與“彼罪／罰”的區(qū)別。這與近代意義上罪刑法定以保障人權(quán)為基石，并發(fā)展出系統(tǒng)的犯罪成立要素理論，側(cè)重于“有罪”與“無(wú)罪”的判斷，有著相當(dāng)?shù)牟煌?。民初大理院刑事判決例和解釋例所反映的，即是大理院的推事和總檢察廳的檢察官，試圖以近代刑法形式主義的犯罪概念，取代傳統(tǒng)中國(guó)實(shí)質(zhì)主義的犯罪觀，從而實(shí)現(xiàn)近代罪刑法定主義的本土化。在法律智識(shí)已經(jīng)可以解決罪與非罪問題的同時(shí)，根植于傳統(tǒng)的心理意識(shí)如何在法律功能、法律責(zé)任認(rèn)識(shí)上完成單一至多元之轉(zhuǎn)化，將是法律近代化更困難的任務(wù)。

　　陳新宇，廣東省汕頭市人，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、北京大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)任教于清華大學(xué)法學(xué)院，曾在《法制史研究》、《環(huán)球法伴評(píng)論》、《比較法研究》、《政法論壇》、《清華法學(xué)》、《中西法律傳統(tǒng)》等川物上發(fā)表論文、書評(píng)、譯文若干。主要研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)法律史。