北航法學2015年（第一卷）

　　我們是否有一部不成文憲法？ 原刊Stanford Law Review， Vol 27， No 3 （Feb ， 1975）， pp 703~718。托馬斯·格雷著田雷譯托馬斯·格雷，時任斯坦福大學法學教授。田雷，重慶大學人文社會科學高等研究院副教授。在審查法律的合憲性時，我們的法官是應當自我設限，僅決定相關(guān)法律是否與源自于成文憲法典的規(guī)范存在沖突？還是說，他們可以去執(zhí)行自由和正義的原則，即便這些原則的規(guī)范性內(nèi)容并未見之于美國建國文件的文本范圍內(nèi)？除卻司法審查本身的正當性問題，這很可能是關(guān)于我們的根本法、我們所能提出的最根本的問題。一、純粹解釋模式多年以來，這一最根本的問題并未太吸引憲法學者或者法院、法官群體的直接關(guān)注，當然至少有一個重要的例外，此例外就是布萊克大法官（Hugo Black）。終其漫長而成就斐然的法官生涯，布萊克大法官在其憲法理論中最堅持不斷重申的主題就是，法官在司法審查時應保持對憲法文本的忠誠，如果憲法學說未能基于成文憲法之明文命令的淵源，就是不正當?shù)?。參見In re Winship， 397 U S 358， 377 （1970）（布萊克大法官的反對意見）；Griswold v Connecticut， 381 U S 479， 507 （1965）（布萊克大法官的反對意見）；Rochin v California， 342 U S 165， 174 （1952）（布萊克大法官的同意意見）；Adamson v California， 332 U S 46， 68 （1947）（布萊克大法官的反對意見）?，F(xiàn)在看來，作為對布萊克大法官之成就的一種蓋棺論定式的承認，他關(guān)于憲法裁決的法理論述可能正在重返光榮。過去數(shù)年間，杰出的憲法評論者已經(jīng)開始回應布萊克大法官的核心命題，他們運用基本上在前一代學術(shù)共同體內(nèi)聞所未聞的話語，批評憲法發(fā)展。這種批判集中圍繞著平等保護學說的新“根本利益”路徑，以及在家庭和性事務中所出現(xiàn)的放任自由的私隱權(quán)（right of privacy）。我在本文中所要關(guān)注的批評進路，所主張的并不是以上新學說在政策上的不當，或者認為它們?nèi)鄙賰?nèi)部的體系化或原則性的表述——凡此種種，都是當代憲法評論司空見慣的主題。準確地說，這一波批評所努力證明的是，憲法的新發(fā)展所基于的原則，并非根源于對成文憲法進行文本解釋的常規(guī)過程，因此，它們代表著一種完全不正當?shù)乃痉▽彶槟Ｊ健＿@也是在布萊克大法官的憲法理論中反復唱響的批判路線。當聯(lián)邦首席檢察官博克還只是一位學院教授時，就曾對此主題作出過最強有力的闡釋：聯(lián)邦法院對“基本價值”的選擇不可能得到正當證成。如果憲法材料并未明文指示出更優(yōu)先的價值，就不存在任何原則性的方法，可以去優(yōu)選某種得到主張的人類價值，而不是任何其他的價值。法官必須緊緊圍繞著文本和歷史以及它們的合理含義，而不是去杜撰新權(quán)利。Bork， Neutral Principles and Some First Amendment Problems， 47 IND L J 1， 8 （1971）.博克稱之為憲法原則的“中立推演”的要求，并且明確表示，他認為此要求是對二十世紀五六十年代曾激辯的憲法原則“中立適用”要求的補充。

　　翟志勇，清華大學法學博士（2010），哈佛大學法學院東亞法律研究中心訪問學者（2009~2009年度），北京航空航天大學法學院副教授，主要研究領(lǐng)域：公法學、法理學