最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解適用與實(shí)務(wù)指南（二）

目錄
規(guī)則的創(chuàng)新與沿承（代序）
第一部分條 文 全 本
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）（2018年12月29日）
第二部分對(duì) 比 銜 接
《建設(shè)工程司法解釋（一）》《建設(shè)工程司法解釋（二）》之間的銜接
一、《建設(shè)工程司法解釋（一）》《建設(shè)工程司法解釋（二）》各部分的主要內(nèi)容
二、《建設(shè)工程司法解釋（一）》《建設(shè)工程司法解釋（二）》各部分內(nèi)容的比對(duì)
三、《建設(shè)工程司法解釋（一）》《建設(shè)工程司法解釋（二）》之間銜接的重點(diǎn)
第三部分條 文 釋 義
第一條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)】
招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、“黑白合同”的合同法效力對(duì)本條適用的影響
（一）“白合同”的效力對(duì)本條適用的影響
（二）“黑合同”的效力問(wèn)題
二、強(qiáng)制招標(biāo)與否對(duì)本條適用的影響
（一）強(qiáng)制招標(biāo)的工程項(xiàng)目
（二）非強(qiáng)制招標(biāo)的工程項(xiàng)目
三、“另行簽訂”時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)本條適用的影響
（一）以直接形式“另行簽訂”時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)本條適用的影響
（二）以間接形式“另行簽訂”時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)本條適用的影響
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第二條【未取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)而簽訂的合同無(wú)效】
當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、法院對(duì)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的施工合同效力認(rèn)定的司法實(shí)踐情況
二、如何理解“規(guī)劃審批手續(xù)”
三、如何理解以“起訴前”作為合同效力補(bǔ)正的時(shí)間點(diǎn)
四、如何理解“條件成就”但發(fā)包人不辦理規(guī)劃審批手續(xù)
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第三條【合同無(wú)效損失賠償?shù)恼J(rèn)定】
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無(wú)法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過(guò)錯(cuò)程度、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的主要類型
（一）因缺乏相應(yīng)資質(zhì)而導(dǎo)致施工合同無(wú)效
（二）因轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等出現(xiàn)實(shí)際施工人的合同無(wú)效
（三）違反招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)導(dǎo)致施工合同無(wú)效
（四）違反工程建設(shè)規(guī)劃審批導(dǎo)致施工合同無(wú)效
（五）任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致施工合同無(wú)效
二、有關(guān)質(zhì)量問(wèn)題的賠償責(zé)任
（一）與《建設(shè)工程司法解釋（一）》的銜接問(wèn)題
（二）如何把握“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”
三、有關(guān)建設(shè)工期問(wèn)題的賠償責(zé)任
（一）無(wú)效合同情況下工期延誤責(zé)任的合理性
（二）合同無(wú)效情形下“建設(shè)工期”的含義
四、舉證責(zé)任以及舉證不能時(shí)損失大小的認(rèn)定
（一）損失的舉證責(zé)任及舉證內(nèi)容
（二）舉證不能時(shí)損失大小的認(rèn)定
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第四條【掛靠承擔(dān)連帶責(zé)任的情形】
缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第五條【實(shí)際開(kāi)工日期的認(rèn)定】
當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開(kāi)工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）開(kāi)工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期；開(kāi)工通知發(fā)出后，尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間為開(kāi)工日期；因承包人原因?qū)е麻_(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開(kāi)工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開(kāi)工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開(kāi)工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)，認(rèn)定開(kāi)工日期。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、開(kāi)工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期；開(kāi)工通知發(fā)出后，尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間作為開(kāi)工日期；因承包人原因?qū)е麻_(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的開(kāi)工時(shí)間為開(kāi)工日期
二、承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期
三、發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開(kāi)工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開(kāi)工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開(kāi)工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)，認(rèn)定開(kāi)工日期
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第六條【工期順延的認(rèn)定】
當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第七條【發(fā)包人主張工程質(zhì)量問(wèn)題的處理】
發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、發(fā)包人的工程質(zhì)量問(wèn)題主張應(yīng)作為抗辯還是反訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)
二、各地法院對(duì)于發(fā)包人的工程質(zhì)量問(wèn)題主張應(yīng)作為抗辯還是反訴的意見(jiàn)
三、建設(shè)工程施工合同效力和是否經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，對(duì)本條適用的影響
四、人民法院將發(fā)包人對(duì)承包人的反訴與承包人提起的本訴合并審理的法律基礎(chǔ)
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第八條【工程質(zhì)量保證金返還期限的確定】
有下列情形之一，承包人請(qǐng)求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。
（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起滿二年。
（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起滿二年。
發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程質(zhì)量保證金的概念及性質(zhì)
二、有約定的情況下工程質(zhì)量保證金的返還
三、無(wú)約定的情況下工程質(zhì)量保證金的返還
四、工程質(zhì)量保證金返還期限的起算時(shí)間
五、缺陷責(zé)任期和質(zhì)量保修期的區(qū)別
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第九條【非必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)后的工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、依法不屬于必須招標(biāo)的工程
二、招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議
三、以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)更符合招標(biāo)投標(biāo)法的立法目的
四、本條規(guī)定是對(duì)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十一條適用的完善補(bǔ)充
五、對(duì)“背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的理解
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第十條【合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)】
當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、本條規(guī)定的法律依據(jù)
二、本條規(guī)定適用的除外情形
（一）當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款內(nèi)容一致，但其他內(nèi)容有所不一致的，不適用本規(guī)定
（二）當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，招標(biāo)投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化的，不適用本條規(guī)定
（三）當(dāng)事人招投標(biāo)行為無(wú)效的，不適用本條規(guī)定
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第十一條【多份合同均無(wú)效時(shí)參照實(shí)際履行的合同結(jié)算】
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效,但建設(shè)工程質(zhì)量合格,一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的,人民法院應(yīng)予支持。
實(shí)際履行的合同難以確定,當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的,人民法院應(yīng)予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關(guān)于工程價(jià)款的結(jié)算問(wèn)題
二、《建設(shè)工程司法解釋（一）》中對(duì)無(wú)效合同結(jié)算的規(guī)定
三、《建設(shè)工程司法解釋（一）》頒布施行后，最高人民法院及各省高級(jí)人民法院對(duì)于無(wú)效合同處理的探索性規(guī)定
四、數(shù)份施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，人民法院支持參照實(shí)際履行的合同或最后簽訂的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，并不是無(wú)效合同按照有效合同處理
五、建設(shè)工程質(zhì)量合格是結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的前提
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第十二條【訴訟前結(jié)算協(xié)議的效力】
當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定
（一）舉證責(zé)任
（二）誠(chéng)實(shí)信用原則
二、結(jié)算協(xié)議的認(rèn)定
（一）依合同履行義務(wù)原則
（二）結(jié)算協(xié)議的效力
（三）結(jié)算協(xié)議與施工合同的區(qū)別
三、結(jié)算協(xié)議的范圍
（一）工程價(jià)款結(jié)算的具體金額
（二）工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議之外的爭(zhēng)議項(xiàng)
四、結(jié)算協(xié)議的形成時(shí)間
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第十三條【訴訟前委托造價(jià)咨詢的效力】
當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見(jiàn),訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見(jiàn)申請(qǐng)鑒定的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許,但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見(jiàn)約束的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、法理基礎(chǔ)
二、適用范圍
三、證據(jù)效力
（一）對(duì)于雙方未表示受其約束的造價(jià)咨詢意見(jiàn)，有異議一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出足以反駁的證據(jù)予以反駁
（二）對(duì)于雙方表示受其約束的造價(jià)咨詢意見(jiàn)，該證據(jù)可以作為直接的定案依據(jù)
四、本條規(guī)定與本解釋第十二條具有一定程度的競(jìng)合關(guān)系
五、雙方當(dāng)事人共同委托第三方進(jìn)行工程造價(jià)咨詢的合意適用《合同法》關(guān)于合同無(wú)效及可撤銷(xiāo)的相關(guān)規(guī)定
六、如果咨詢過(guò)程或結(jié)果存在重大瑕疵，則當(dāng)事人可以主張不受其結(jié)果約束
（一）受約束的意思表示作出于咨詢過(guò)程中的重大瑕疵發(fā)生之前
（二）受約束的意思表示作出于咨詢過(guò)程中的重大瑕疵發(fā)生之后
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】
【典型案例】
第十四條【二審程序中的鑒定啟動(dòng)】
當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門(mén)性問(wèn)題有爭(zhēng)議,人民法院認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定,雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定,人民法院認(rèn)為確有必要的,應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。