工程總承包實務(wù)問答

目錄
前言超前、務(wù)實、至誠、優(yōu)質(zhì)
——建緯律師事務(wù)所“八字所訓(xùn)”何以成為專業(yè)發(fā)展之源泉
上篇實務(wù)交流
綜述：建筑產(chǎn)業(yè)要轉(zhuǎn)型升級，行業(yè)律師須與時俱進
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》的主要內(nèi)容以及設(shè)計單位應(yīng)注意的12個操作問題
第一部分江西豐城電廠“11·24”坍塌特別重大事故及當(dāng)前工程總承包制度存在的缺陷
一、江西豐城電廠11·24坍塌特別重大事故基本情況
二、當(dāng)前工程總承包法規(guī)制度存在缺陷的具體表現(xiàn)
三、“11·24”坍塌特別重大事故反映當(dāng)事人對工程總承包模式存在認(rèn)知障礙
四、工程總承包案件的復(fù)雜性反映其履約風(fēng)險
第二部分對工程總承包進行專門立法是推進建筑業(yè)發(fā)展的必然要求
——國家住建部和發(fā)改委《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》解讀
一、《總承包管理辦法》出臺的來龍去脈及其重要意義
二、熟知《總承包管理辦法》是落實管理和開展業(yè)務(wù)的前提
第三部分設(shè)計單位牽頭工程總承包應(yīng)當(dāng)關(guān)注的12個法律問題
一、《總承包管理辦法》總則關(guān)于工程總承包的內(nèi)容中未包含勘察階段，體現(xiàn)了工程總承包模式的基本原則
二、《總承包管理辦法》第5條關(guān)于發(fā)展改革部門的監(jiān)督管理權(quán)限應(yīng)當(dāng)引起工程總承包單位的關(guān)注
三、工程總承包項目應(yīng)當(dāng)在建設(shè)項目完成項目審批、核準(zhǔn)、備案后進行發(fā)包，即工程總承包項目的發(fā)包應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目性質(zhì)的不同在完成初步設(shè)計或可行性研究后進行發(fā)包
四、承包人需同時具有與項目規(guī)模相適應(yīng)的設(shè)計與施工雙資質(zhì)或聯(lián)合體才能承包工程總承包項目；特、一級施工企業(yè)與相對應(yīng)專業(yè)的設(shè)計甲級資質(zhì)互認(rèn)應(yīng)注意構(gòu)建相應(yīng)的管理體系
五、代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標(biāo)代理單位不得作為工程總承包單位；項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位有條件的可以作為工程總承包單位
六、超出約定幅度的市場漲價、法律法規(guī)政策變化、不可預(yù)見的地質(zhì)條件及發(fā)包人原因?qū)е碌馁M用、工期變化風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)；其他風(fēng)險原則上由承包人承擔(dān)，但雙方可以另行約定
七、工程總承包原則上應(yīng)當(dāng)采用固定總價方式，除合同約定的調(diào)整條件外，合同價格不應(yīng)變更
八、工程總承包項目經(jīng)理的任職條件
九、工程總承包項目經(jīng)理存在違法違規(guī)行為的，按照法律法規(guī)關(guān)于設(shè)計、施工的相關(guān)規(guī)定進行處罰
十、對于必須招投標(biāo)的項目，建議參考住建部工程總承包合同示范文本完善合同文本；對于非必須招標(biāo)項目，建議直接采用住建部工程總承包合同示范文本作為合同條款使用
十一、工程總承包模式下禁止低價中標(biāo)和墊資施工，異常低價可以認(rèn)定為低于成本價，合同無效；政府投資項目中，發(fā)包人要求墊資施工的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任
十二、工程總承包單位必須自行完成承包項目的設(shè)計、施工義務(wù)中的主體工程部分，不能將主體工程部分進行分包
中篇實務(wù)問答
綜述：實操問題將層出不窮，答疑解惑遇重大考驗
一、關(guān)于總則
1. EPC是設(shè)計—采購—施工總承包，PC是采購—施工總承包，施工總承包合同也含有材料采購的合同條款，EPC的采購和施工總承包的采購有什么不同？為什么要把采購提高到和設(shè)計、施工并列的高度？
2.朱老師剛才的解答使我茅塞頓開，那我繼續(xù)追問一個問題。既然設(shè)備供應(yīng)問題如此復(fù)雜，在這種前提下，又該怎么理解工程總承包人對設(shè)備供應(yīng)的管控機制？
3. 朱老師，您好。住建部和國家發(fā)改委共同發(fā)布了正式的《總承包管理辦法》，按照《總承包管理辦法》的定義，是否意味著僅同時包含施工、設(shè)計的模式才能稱為工程總承包？其他模式均不能稱為工程總承包？
4. 我想順著剛才那個問題繼續(xù)請教?！犊偝邪芾磙k法》將規(guī)制范圍限定為僅同時包含設(shè)計、施工的工程總承包模式的原因是什么？是否意味著其他模式不適用《總承包管理辦法》？
5. 《總承包管理辦法》第5條增加了一款規(guī)定：“國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責(zé)?！边@是否要求工程總承包項目都要去發(fā)改部門審批？
6. 我是專業(yè)從事鐵路工程的?！犊偝邪芾磙k法》第2條將適用范圍規(guī)范為“從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動，實施對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理，適用本辦法”。由于其中并未提及“其他行業(yè)參照執(zhí)行”，請問鐵路項目的工程總承包項目是否受該規(guī)定的約束？
7. 朱老師您好，我想問的問題是：《總承包管理辦法》中有好幾個條款涉及“政府投資項目”，請問政府投資項目如何界定？鐵路總公司獨資項目、鐵總和地方政府合資項目怎么判斷是否為政府投資？國有資金投資是否會參照執(zhí)行？
8. 朱老師，您好！我來自一家建設(shè)單位，《總承包管理辦法》第3條【工程總承包的定義】規(guī)定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式?！奔热怀邪鼏挝蝗尕?fù)責(zé)，是否意味著在質(zhì)量、安全、工期、造價等方面，建設(shè)單位自己就不用承擔(dān)責(zé)任了呢？
9. 《總承包管理辦法》第5條明確了發(fā)展改革部門的管理職責(zé)，具體包括“國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責(zé)”，以及“縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)履行相應(yīng)的管理職責(zé)”。我們工程總承包單位以往和住建部門打交道比較多，和發(fā)展改革部門打交道比較少，請問發(fā)展改革部門履行管理職責(zé)的依據(jù)包括哪些規(guī)定？
二、關(guān)于工程總承包項目的發(fā)包和承包
10. 在什么情況、什么前提下才可以發(fā)包工程總承包項目？
11. 《總承包管理辦法》第6條【工程總承包方式的適用項目】共有兩款，第1款為“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實施方式”，第2款為“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”。但這兩款都沒有提到工程總承包方式適用于哪一個具體類型的項目，請問您對此如何理解？
12. 《總承包管理辦法》第8條第1款規(guī)定：“建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位?！闭垎柲男╉椖勘仨氄袠?biāo)？哪些項目可以直接發(fā)包？
13. 《總承包管理辦法》中多次涉及“政府投資項目”“企業(yè)投資項目”，但是《總承包管理辦法》并未對“政府投資項目”“企業(yè)投資項目”給出明確的定義，請問什么是“政府投資項目”？什么是“企業(yè)投資項目”？
14. 我們在項目實施過程中，有好多地方都要求勘探也包括在總承包范圍內(nèi)，甚至政府投資項目也如此要求。由于我們中標(biāo)時地勘、物勘都情況不明，現(xiàn)在項目實施困難重重。工程總承包的范圍可以包含勘探嗎？
15. 我順著剛才那位聽眾的提問還有問題。我們在山東有個項目情況也是這樣，當(dāng)初總承包范圍包括勘探，而且合同總價包死，現(xiàn)在工程實施了不到一半，由于地下基礎(chǔ)工程大大超過我們自己的預(yù)算，按總價款眼看無法完成工程。我們應(yīng)該如何應(yīng)對？
16. 請問老師：我們承擔(dān)的一個工程總承包項目，承包范圍雖然不包括勘探，業(yè)主也提供了勘探成果，但合同約定由總承包方負(fù)責(zé)勘探不到位或探點不夠時的補勘。請問什么是補勘？補勘的費用應(yīng)該由哪一方來承擔(dān)？
17. 接著剛才的問題，我還想再提一個有關(guān)的問題，現(xiàn)在這個項目因為補勘發(fā)現(xiàn)地下有暗河需要處理，整個項目增加的費用預(yù)計高達7000多萬元。這可以要求業(yè)主承擔(dān)嗎？
18. 現(xiàn)在有好多地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘探的工作內(nèi)容，這些地方規(guī)定符合國家規(guī)定嗎？如果不符合，我們已經(jīng)簽訂的這樣的合同怎么處理？
19. 作為工程總承包的投標(biāo)人，因勘探問題的約定不明確，中標(biāo)時往往已經(jīng)吃了“藥”，即便經(jīng)辦人已經(jīng)看到里面有“藥”去問領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)一般都會說先投了再說。請問，如果中標(biāo)了，作為項目實施負(fù)責(zé)人，我該怎么說？說什么？
20. 朱老師，您好！我是青島建工集團的。咨詢一個問題，關(guān)于業(yè)主EPC工程招標(biāo)，在設(shè)置同類工程業(yè)績時對設(shè)計的同類工程業(yè)績和施工的同類工程業(yè)績能否同時要求具備？如果可以，我們投標(biāo)人應(yīng)如何應(yīng)對？
21. 您講課介紹的內(nèi)蒙古某熱電廠工程總承包糾紛，是由于設(shè)備供應(yīng)商牽頭工程總承包，因不能確保工程設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量而引起質(zhì)量糾紛。請問設(shè)備供應(yīng)商可以牽頭實施工程總承包嗎？
22. 接著上一個問題，我還想問：如果確實是因為建設(shè)單位對設(shè)備供應(yīng)有特殊的要求，最終確定由設(shè)備供應(yīng)商牽頭工程總承包，設(shè)備供應(yīng)商作為總包人應(yīng)當(dāng)如何確保工程設(shè)計和施工的質(zhì)量和進度？
23. 現(xiàn)在有的施工企業(yè)為拓展工程總承包業(yè)務(wù)，往往采取收購設(shè)計單位的方法，請問施工企業(yè)收購設(shè)計單位要注意什么問題？
24. 老師好，我想咨詢有關(guān)工程總承包的招投標(biāo)問題。某地出臺了關(guān)于建筑業(yè)改革發(fā)展的政策，其中有一項內(nèi)容是“國有企業(yè)投資的建設(shè)工程項目，其控股或被控股的企業(yè)依法能夠提供設(shè)計、施工、材料設(shè)備和咨詢服務(wù)的，可以將項目設(shè)計、施工、材料設(shè)備和咨詢服務(wù)直接發(fā)包給控股企業(yè)或被控股的企業(yè)”。請問：這是否和現(xiàn)行的招投標(biāo)法律法規(guī)相違背？
25. 老師好，我也想問有關(guān)工程總承包招投標(biāo)中的問題，但是問題可能比較具體。我發(fā)現(xiàn)很多工程總承包項目的招投標(biāo)文件中會列明總承包服務(wù)費，費率標(biāo)準(zhǔn)一般是3%~5%，請問這個費率有沒有法律或者規(guī)范的依據(jù)？
26. 《總承包管理辦法》要求政府投資項目應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計完成之后才可發(fā)包，是否意味著企業(yè)投資的工程總承包項目不再有前期工作深度的要求？
27. 朱老師，我想問的問題也和政府投資項目有關(guān)，《總承包管理辦法》第7條對不同項目進行了區(qū)分，規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包?！闭垎栠@樣規(guī)定是基于什么樣的考慮？
28. 朱老師您好，剛才的問題涉及《總承包管理辦法》第7條關(guān)于發(fā)包階段和條件，我的問題同樣和這條內(nèi)容有關(guān)，這條第1款規(guī)定“……按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包”。我想問，什么樣的政府投資項目可以按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序？
29. 朱老師您好，我的問題是關(guān)于工程總承包項目審計的問題。這個問題其實也和政府投資項目有關(guān)，因為按照《審計法》，政府投資項目最后都是要過審計的。住建部第一次對《總承包管理辦法》征求意見時，在第17條【合同價格形式】第3款對項目審計就有規(guī)定：“除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項目的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)?！蔽业膯栴}是：最終出臺的《總承包管理辦法》取消了“除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項目的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)”的內(nèi)容，這應(yīng)該如何解讀？
30. 您剛才已經(jīng)分析了《總承包管理辦法》第7條的規(guī)定，政府投資項目應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計完成后發(fā)包是為了銜接《政府投資條例》的相關(guān)規(guī)定，那么如果我們在《政府投資條例》施行前已經(jīng)承接了一個項目，這個項目是初步設(shè)計還沒完成的政府投資的工程總承包項目，請問《總承包管理辦法》或者《政府投資條例》對此類合同是否有影響，是否會導(dǎo)致合同無效？
31. 剛才這位聽眾提到的問題，您認(rèn)為合同簽訂于《政府投資條例》正式施行以前，合同原則上不受影響；如果是在《政府投資條例》正式施行后某工程總承包項目未完成初步設(shè)計審批而發(fā)包，是否會導(dǎo)致合同無效？
32. 《總承包管理辦法》第10條第2款規(guī)定：“設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的特點和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。”請問對該條款應(yīng)如何解讀？
33. 實踐中，EPC群體項目的合同條文，工程支付節(jié)點會約定“單位工程完工支付”“竣工后支付”“工程備案”“工程決算完支付”“工程竣工結(jié)算經(jīng)審計完”等，請問這幾個節(jié)點的準(zhǔn)確含義以及它們之間有什么區(qū)別？
34. 《總承包管理辦法》第11條中規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位?！闭垎枺@里的“編制單位及其評估單位”具體是指哪些單位？是否僅指相關(guān)的設(shè)計單位？