建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法適用指南

目錄
第一部分　條 文 全 本
住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的通知
第二部分　出 臺 背 景
一、我國法律對違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為缺乏統(tǒng)一認定標準
二、各地出臺的地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的認定和處罰標準不統(tǒng)一
三、各級高級人民法院出臺的相關指導意見互有矛盾，對相關問題的裁處沒有統(tǒng)一標準，造成同案不同判的現(xiàn)象
四、重大責任事故頻發(fā)、影響惡劣，究其原因無外乎違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠現(xiàn)象猖獗
第三部分　理 解 與 適 用
第一條【制定目的及上位法依據】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【法條索引】
第二條【適用范圍】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【實踐中應注意的問題】
第三條【監(jiān)管主體】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
第四條【基本要求】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
第五條【違法發(fā)包】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關于對承包人資質的規(guī)定
二、關于“肢解發(fā)包”的定義
三、關于發(fā)包的法定程序
（一）招標制度的必要性
（二）招標發(fā)包的分類
（三）招標發(fā)包的法定程序
（四）違反法定招標程序的法律后果
【實踐中應注意的問題】
第六條【違法發(fā)包情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、建設單位將工程發(fā)包給個人的
二、建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質的單位的
三、依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的
（一）必須經過招標發(fā)包的項目范圍
（二）違反法定分包程序的分析
四、建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的
五、建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的
【實踐中應注意的問題】
第七條【轉包】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、轉包的法律特征
二、轉包的本質屬性
【實踐中應注意的問題】
第八條【轉包情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的
二、承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的
三、施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的
四、合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的
五、專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的
六、承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的
七、專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外
八、專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的
九、施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的
十、兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方
【實踐中應注意的問題】
【審判實踐】
第九條【掛靠】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關于“掛靠”的定義
二、關于“承攬工程”的具體情形
【實踐中應注意的問題】
第十條【掛靠情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的
二、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的
三、本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據證明屬于掛靠的
【實踐中應注意的問題】
【審判實踐】
第十一條【違法分包】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關于分包主體
二、關于違法性
三、關于分包內容
第十二條【違法分包情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、承包單位將其承包的工程分包給個人的
二、施工總承包單位或專業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的
三、施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外
四、專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的
五、專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的
六、專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的
【實踐中應注意的問題】
第十三條【主管部門】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、什么是違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為
二、任何單位及個人的舉報是一種權利
三、報告、舉報的主管部門
【實踐中應注意的問題】
第十四條【處理流程】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、相關部門的轉交或移送并非法定職責
二、縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門為相關部門轉交或移送違法行為線索或證據的接收主管部門
第十五條【處罰標準】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、認定和處罰
（一）認定和處罰主體
（二）認定標準
（三）認定程序
二、處罰依據和標準
（一）對違法發(fā)包的處罰
（二）對于轉包、違法分包的處罰
（三）對于掛靠的處罰
（四）對于轉讓、出借資質證書或以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的處罰
（五）對建設單位、施工單位處以罰款時對于單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員同時予以罰款的依據
（六）對認定有轉包、違法分包、掛靠等違法行為的施工單位的其他處罰措施
（七）因違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為導致發(fā)生質量安全事故的，應依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰
【實踐中應注意的問題】
第十六條【行政處罰追溯期限】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【實踐中應注意的問題】
第十七條【信用檔案公示】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【實踐中應注意的問題】
第十八條【參照執(zhí)行】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關于《辦法》的適用范圍
二、關于《辦法》實施細則的制定權
第十九條【承包單位】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、施工總承包單位和專業(yè)承包單位
二、專業(yè)分包單位
三、承包單位
第二十條【解釋主體】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
第二十一條【生效時間】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關于《辦法》的施行時間
二、關于《辦法》與住建部之前的《試行辦法》的關系
第四部分　典型案例評析
案例1：江蘇弘盛建設工程集團有限公司無錫分公司等與無錫市濱湖區(qū)太湖街道辦事處建設工程施工合同糾紛案
案例2：劉振東與浙江亞廈裝飾股份有限公司、連云港龍禧投資置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案
案例3：四川恒升鋼構工程有限公司與四川新誠實建筑工程承包有限公司、中鐵建工集團有限公司、四川萬星實業(yè)有限責任公司建設工程分包合同糾紛案
案例4：崔建春與江蘇鑫世航建設工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設工程施工合同糾紛案
第五部分　我國有關建筑工程施工轉包、違法分包等違法行為的具體規(guī)定和指導意見
一、法律、行政法規(guī)對施工轉包、違法分包等違法行為的相關規(guī)定
（一）違法發(fā)包
（二）轉包、違法分包
（三）掛靠
二、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對施工轉包、違法分包等違法行為的相關規(guī)定
（一）違法發(fā)包
（二）轉包、違法分包
（三）掛靠
三、高級人民法院對施工轉包、違法分包等違法行為的相關指導意見
（一）違法發(fā)包
（二）轉包
（三）違法分包
（四）掛靠
第六部分　住建部整治工程質量的方案和相關文件
1.住房城鄉(xiāng)建設部關于開展工程質量管理標準化工作的通知
2.住房城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)工程質量安全手冊（試行）的通知