建設(shè)工程施工合同簽訂和履約管理實務(wù)

　　工程行業(yè)乃至所有行業(yè)無不奉行業(yè)務(wù)為王的宗旨，的確，沒有業(yè)務(wù)不可能生存，更何談發(fā)展。但是，“所有的業(yè)務(wù)關(guān)系終都是法律關(guān)系”“所有的風(fēng)險終都是法律風(fēng)險”，不遵守法律的規(guī)則，業(yè)務(wù)帶來的可能不是利潤也不是業(yè)績，而是風(fēng)險、債務(wù)、法律責(zé)任。與風(fēng)險防范相比，處理法律糾紛無疑是費(fèi)時費(fèi)力的行為，在法律人的視線中更多的是訴訟技能的提升、法院裁判規(guī)則的梳理，這和我們企業(yè)管理所需要的糾紛預(yù)防不是同一回事。在工程領(lǐng)域?qū)Ψ娠L(fēng)險防控有需求的單位就是施工企業(yè)，因為施工企業(yè)在業(yè)務(wù)合同的簽訂和履約過程中缺乏話語權(quán)，通過風(fēng)險防控可以彌補(bǔ)這一短板以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，也是許多業(yè)務(wù)單位的客觀要求。遺憾的是關(guān)于合同簽訂的書籍?dāng)?shù)不勝數(shù)，但關(guān)于合同履行中如何控制風(fēng)險的實操類書籍則屈指可數(shù)，將合同簽訂服務(wù)與履行，并與合同履行相得益彰的書籍恐怕就微乎其微了。本人一直想根據(jù)律師從業(yè)23年來在合同領(lǐng)域的見解結(jié)合對建設(shè)工程領(lǐng)域的了解，寫一本服務(wù)于施工企業(yè)的合同簽訂和履行的風(fēng)險防控的書。經(jīng)過一年多的努力，這本書終于可以和各位讀者見面了。本書的分析點(diǎn)來源于裁判文書網(wǎng)搜集的判例，包括2019年和2020年山西省高級人民法院的裁判文書，還有2019年和2020年山西省內(nèi)各中級人民法院受理的一審案件。為什么會進(jìn)行這樣的選材呢？選擇高級法院的原因：根據(jù)《人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄審民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》（法發(fā)〔2019〕14號），以山西為例，標(biāo)的額3000萬元以下的案件都在基層法院受理，50億元以下的案件都在中級人民法院以下受理。我國執(zhí)行的是兩審終審制度，所以基本上到高級人民法院的案件已經(jīng)是到頂?shù)陌讣?，能夠到達(dá)人民法院審理的基本鳳毛麟角。雖然說人民法院的規(guī)則在理論上放之全國皆準(zhǔn)，但不同地域畢竟有當(dāng)?shù)氐幕疽?guī)則和區(qū)域差距，在法律框架下，會不可避免地存在地方性的裁判差異，所以從實用角度出發(fā)更應(yīng)該符合企業(yè)的需求。時間是選擇高級人民法院的另一個原因。建筑施工合同糾紛的時間長是一個明顯的特征，施工合同從簽訂到履行平均有兩年的時間，工程竣工到結(jié)算或者雙方協(xié)商的時間又平均在3年左右，工程一經(jīng)竣工不能支付工程款的很少，而一個案件從基層法院到二審法院一般需要一年多的時間，而且建設(shè)工程大部分情形涉及鑒定，無論是造價鑒定還是工期鑒定，乃至質(zhì)量鑒定等，基本都在半年以上，我估計經(jīng)過二審法院審結(jié)的訴訟期間在3年左右。有人可能懷疑我提出的審理時間問題，別的不說，根據(jù)2020年的統(tǒng)計結(jié)果，全國法官平均每人審理225個案件，請注意這是全國法官平均數(shù)，從人民法院到高級人民法院，然后是中級人民法院和基層人民法院，每一級法院的數(shù)量比例應(yīng)該可以在十倍以上，再者每一個法院又有院長、副院長、庭長等領(lǐng)導(dǎo)，這些員額內(nèi)法官和普通法官的數(shù)量應(yīng)該也有一個差別吧，這樣你就知道基層法院一個普通法官的審案數(shù)量非常多，也就不會懷疑我說的期限了吧。回歸正題，建設(shè)工程施工合同從簽訂到二審法院審理完畢大約需要8年，所以我們在總結(jié)人民法院裁判文書的同時，其實難以保證案件的時效性。同樣為了保證時效性，我們選擇一部分中級人民法院的一審判決，在2019年看到的裁判文書，一般是2013年前簽訂的施工合同而形成的糾紛，其間除了前述《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）（已廢止）司法解釋實施外，《建設(shè)工程施工合同（示范文本范）》（GF20170201）也進(jìn)行了公布，對2013年《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF20130201）進(jìn)行了修改，還有招標(biāo)投標(biāo)法律等均進(jìn)行了相應(yīng)的修改，為了能夠及時取得更有時效性的裁判文書，所以選擇了2019年和2020年山西省各中級人民法院建設(shè)工程施工合同的一審判決書進(jìn)行總結(jié)和分析。選擇山西的原因：從目標(biāo)角度而言，當(dāng)然希望能夠分析全國各地高級人民法院的裁判案例，但這個工程畢竟過于龐大，所以只能從一個省開始，而山西本身處于相對中間的區(qū)域位置，中間的區(qū)域不僅有四季分明的氣候特征，也有其司法實踐的特殊性，所以山西是一個開端，而且與其他省市相比，山西沒有高院一級針對施工合同糾紛裁判解釋類文件，更能顯示出對法律理解的差異性。選擇2019年和2020年的原因：2019年2月1日起《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）（已廢止）開始施行。該司法解釋對工程領(lǐng)域的審判影響是巨大的，而在此之前的裁判文書可能從文書表述到內(nèi)在評價機(jī)制均與該解釋有差異，很難再保證對后續(xù)案件和風(fēng)險防控產(chǎn)生正確的指引作用，所以我們選擇的文書是2019年和2020年形成的裁判文書。本書從結(jié)構(gòu)上一共分5章：章是建設(shè)工程施工合同示范文本基本情況概述，講述的是對建設(shè)工程施工合同示范文本的出臺和不同文本的概括性解讀，以及對1999示范文本到2017示范文本的演變過程進(jìn)行分析。第二章是建設(shè)工程施工合同糾紛裁判突出問題及防控概述，內(nèi)容是對搜集的裁判案例進(jìn)行總述。第三章是建設(shè)工程施工合同糾紛案件裁判要旨。裁判要旨是將裁判觀點(diǎn)提煉后按照獨(dú)立的語境進(jìn)行整理，能夠讓閱讀者在閱讀裁判要旨時就能夠明確案例的本質(zhì)。第四章是建設(shè)工程施工合同的簽訂管理。第五章是建設(shè)工程施工合同的履約管理。第四章和第五章可以說是本書的精要，是在分析裁判文書要旨的基礎(chǔ)上，研究得出施工企業(yè)預(yù)防該類糾紛的方法，并從合同簽訂和履行兩個方面進(jìn)行預(yù)防。本書的一個特色：一般的裁判規(guī)則的梳理都是對法律適用方面的解釋進(jìn)行適用，對事實如何認(rèn)定一般沒有裁判規(guī)則的分析，本書除了傳統(tǒng)意義上對法律適用的裁判規(guī)則進(jìn)行分析，還對證據(jù)認(rèn)定進(jìn)行挖掘，使讀者了解待證事實從何種角度進(jìn)行取證，以及法院對不同的證據(jù)進(jìn)行事實認(rèn)定的基本方法和規(guī)則。

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