法律漏洞的確定：法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究（第2版）

　　法律漏洞是指實證法違反計劃的不完整性，其功能為界定“法律外的法之發(fā)現(xiàn)”領域，從而區(qū)別于“依據(jù)法律的法之發(fā)現(xiàn)”（解釋）和“違反法律的法之發(fā)現(xiàn)”（修正）。漏洞領域與法律解釋的區(qū)分標準為規(guī)范之可能文義，其最外部邊界取決于作為整體的法秩序。漏洞確定的標準包括實證法規(guī)定本身、實證法的評價（尤其連同平等原理）以及普遍性法原則及法價值，由此決定三種不同的法律漏洞：拒絕裁判漏洞、目的性漏洞與原則及價值漏洞。就漏洞確定與填補的關系而言，二者在拒絕裁判漏洞的情形彼此分離，在目的性漏洞的情形保持統(tǒng)一性，而在原則及價值漏洞的情形，漏洞確定則為填補指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具體化功能”的三種類推。漏洞填補之界限在前兩種漏洞的情形分別涉及不可填補之漏洞和禁止類推的問題，第三種情形兼而有之。

　　作者簡介：〔德〕克勞斯-威廉·卡納里斯（Claus-Wilhelm Canairs，1937—2021），1957年至1961年在巴黎、日內(nèi)瓦和慕尼黑學習法律、哲學與日耳曼學，先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士學位和教授資格，1972年接替卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）成為慕尼黑大學民法、商法、勞動法與法哲學教授，2005年榮休。作為德國聯(lián)邦司法部召集的給付障礙法委員會成員，卡納里斯教授對德國2002年債法改革貢獻卓著。其一生所獲殊榮頗多，曾當選為巴伐利亞科學院院士、歐洲科學與藝術學院院士、奧地利科學院院士、倫巴第科學與人文學院院士、倫敦高級法律研究會會員、日本科學促進會會員等，被里斯本大學、馬德里大學、格拉茨大學、雅典大學、維羅納大學等授予榮譽博士學位，并榮獲德意志研究基金會頒發(fā)的萊布尼茨獎、德意志聯(lián)邦共和國一等十字勛章等?？{里斯教授的主要研究領域為民法、商法、法學方法論與法哲學。其代表性作品主要有《法律漏洞的確定：法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究》（1964年第1版；1983年第2版）、《法學中的體系思維與體系概念：以德國私法為例》（1969年第1版；1983年第2版）、《德國私法中的信賴責任》（1971年）、《分配正義在德國合同法中的意義》（1997年）等，續(xù)寫拉倫茨著《法學方法論》（1995年第3版）和《債法教科書：各論》（第二分冊，1994年第13版）、卡爾-赫爾曼·卡佩勒（Carl-Herrmann Capelle）著《商法》（修訂至2006年第24版）以及《銀行合同法》（修訂至2005年第4版）等重要的教科書和評注，并圍繞法學方法論、基本權利與私法的關系、信賴保護、法律行為效力、債權的物權化、合同法的實質化、給付障礙法、不當?shù)美?、交往安全義務、損害賠償法、銀行合同法、票據(jù)法等各種主題發(fā)表大量論文，其中有關信賴責任的研究被譽為“法學上的發(fā)現(xiàn)”。其教科書、評注以外的主要作品被收錄于《克勞斯-威廉·卡納里斯作品全集》（2012年），涵蓋“法理論”“信賴責任”和“私法”三大領域，三卷合計三千三百余頁。其學術影響力遠遠超出德語國家的范圍，許多作品被翻譯為包括中文在內(nèi)的多國語言。卡納里斯教授桃李滿天下，其門生遍布德國學術及實務界，在德國之外亦培養(yǎng)了諸多法律人才。為慶賀其壽辰，弟子們會同學界同仁先后為其出版四部祝壽文集：《法學思維中的統(tǒng)一性與一致性》（1998年）、《法秩序變遷中的延續(xù)性》（2002年）、《克勞斯-威廉·卡納里斯七秩華誕祝壽文集》（兩卷，2007年）、《21世紀的私法教義學：克勞斯-威廉·卡納里斯八秩華誕祝壽文集》（2017年）。譯者簡介：楊旭，北京師范大學法學院講師，清華大學法學博士、德國海德堡大學聯(lián)合培養(yǎng)博士、清華大學“水木學者”博士后。主要研究領域為民商法學、法學方法論與計算法學，于《法學》《中國法律評論》《法制與社會發(fā)展》《比較法研究》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《南京社會科學》等核心期刊發(fā)表論文多篇。電子郵箱為：yangxujustice@126.com。