民法概括條款研究

　　概括條款在民法中的發(fā)展遵循“從特殊到一般”的路徑。如今有典型概括條款之稱的民法典諸條款均不具備我們現(xiàn)在所認識的功能。概括條款是包含不確定法律概念，并且是作為民法所調(diào)整的“陌生人領(lǐng)域”以及“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”這兩大領(lǐng)域的兜底性規(guī)定。概括條款與民法典中的不確定法律概念、法律規(guī)則、法律原則、裁量條款、空白規(guī)范以及目的規(guī)范均不相同。它是民法典中與法律規(guī)則和法律原則相并列的一種法律規(guī)范，具有連接法典內(nèi)外的功能。在價值上，概括條款是民法社會化、民法實質(zhì)正義以及授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論上，概括條款屬于“法內(nèi)漏洞”的范疇，具體來講屬于授權(quán)式法律漏洞，在適用位階上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等漏洞填補方法。概括條款的適用必須遵循“個案裁判—案例群形成—類型建構(gòu)”的類型化方法。具體而言，可以區(qū)分為兩條路徑：一是以指導(dǎo)性案例作為基礎(chǔ)案例來建構(gòu)案例群，進而抽象出像法律規(guī)則一樣的明確的類型；二是要對普通案例進行歸納整理形成案例群及至類型，產(chǎn)生《民法典》第10條意義上的“習(xí)慣法”，二者均可以成為法官直接援引的“替代性構(gòu)成要件”。最后以“權(quán)利濫用”這一制度的產(chǎn)生為例，全面展示概括條款案例群的形成過程。

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