商標法是國家為調(diào)整商標使用中所發(fā)生的社會經(jīng)濟關(guān)系而制定的有關(guān)商標的注冊、管理、使用和保護的法律規(guī)范。中國近代第一部商標法是1904年清政府頒布的《商標注冊試辦章程》，它曾幾經(jīng)周折，最后以失敗告終。這從一個側(cè)面反映了在半殖民地半封建社會的中國建立起正常的近代經(jīng)濟秩序的艱難。
列強的要求和主張
商標是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，但中國近代第一部商標法的產(chǎn)生并不是中國近代民族工商業(yè)自身發(fā)展的要求，而是由西方帝國主義列強提出來的。
1902年，英國在《中英續(xù)議通商行船條約》第7款規(guī)定：“英國本有保護華商貿(mào)易牌號，以防英國人民違犯跡近假冒之弊。中國現(xiàn)亦應允保護英商貿(mào)易牌號，以防中國人民違犯跡近假冒之弊，由南北洋大臣在各管轄境內(nèi)設立牌號注冊局所一處，派歸海關(guān)管理其事，各商到局輸納秉公規(guī)費，即將貿(mào)易牌號呈明注冊?！贝文?，《中美續(xù)議通商行船條約》和《中日續(xù)議通商行船條約》也提出類似的要求，并將保護外商的商標權(quán)擴大到商品專利權(quán)和圖書版權(quán)。
這樣，中國的商標注冊管理權(quán)一開始就落到了由外人掌管的海關(guān)手里。1904年2月2日，總稅務司赫德將一份共計13條的商標法草案送交外務部審核。在聽取英國公使薩道義和上海商務參贊的修改意見后，赫德對原13條略加變通，改為14條，于3月8日送交外務部重新審核。該商標法對商標注冊的條件和方法、商標的管理、商標權(quán)的取得和有效期限等做了規(guī)定，但它在內(nèi)容上明顯偏袒洋商，表現(xiàn)在以下幾個方面。
第一，從該商標法制定的過程及其通篇內(nèi)容來看，它突出強調(diào)如何保護洋商在華商標不受損害，相反，對華商商標的保護只是附帶提及，根本不予重視。
第二，該商標法將中國商標管理權(quán)置于海關(guān)管轄之下，其第1條就規(guī)定津海和江海兩關(guān)設立的注冊局由該關(guān)稅務司作為特派注冊之員，凡商人有登記注冊商標者，或本商親自赴局辦理，或由他口的稅務司轉(zhuǎn)至該局注冊。
第三，將治外法權(quán)推及對商標侵權(quán)控告的審判。該章程第12條規(guī)定，如有人冒用他人商標，若系洋商冒用，應由該商標主向該局稅務司處報明立案，同時自行赴該管領(lǐng)事處控告。
第四，在商標權(quán)的獲得、有效期限、規(guī)費等方面維護洋商利益。該章程將商標分洋牌、專牌、華牌三類。洋牌系洋商已在外國按照該國例章掛號的商標；專牌系洋商在中國使用，但尚未在外國掛號的商標；華牌則系華商使用的商標。洋牌商標只要將該國掛號執(zhí)照由該國主管官員畫押蓋印，再由領(lǐng)事官添用印押，證明無誤即可獲得在中國的專用權(quán)，其有效期也不受中國商標法的限制。專牌商標的有效期和專用權(quán)的獲得，雖然與華牌沒有什么差別，均以20年為限，但該商標法在專牌、華牌商標權(quán)的獲得上采取了使用在先的原則，即最先使用人享有商標專用權(quán)。章程第8條規(guī)定專牌、華牌呈請掛號時不僅與已掛號商標形式相同或易混淆者不能獲得商標權(quán)，而且與未掛號但確系在中國使用過相似或易混淆者，也不予掛號，或已掛號，亦可注銷。采用這一規(guī)定的目的即是英國公使薩道義和上海商務參贊所說，在于“表明中國進口貨物，向用商牌而未掛號者，將來亦受保護之益”。而更有甚者，該章程在同一條內(nèi)容中還單方面對華商商標提出苛刻的要求，規(guī)定“至華商所用之牌，若日后貨色與初時相遜，即由該掛號局自行將其牌注銷”。在商標注冊規(guī)費問題上，該章程也損害中國利益，壓低各項收費標準。第13條規(guī)定，專牌、華牌呈請掛號關(guān)平銀10兩，掛號領(lǐng)照關(guān)平銀20兩，轉(zhuǎn)授注冊、限滿續(xù)請掛號、補發(fā)掛號執(zhí)照、到局閱冊、赴局稟控冒牌各關(guān)平銀5兩，而洋牌掛號領(lǐng)照特別優(yōu)惠，完納關(guān)平銀10兩即可。
該商標法上述特點，充分表明帝國主義列強要將商標法也作為它們侵略中國的一種工具。盡管條約以平等形式宣布中外互保商標，但在中國近代民族工商業(yè)還遠遠沒有發(fā)展起來的時候，互保只能是一句空話；該商標法的實施只能起到幫助洋商在華推銷商品，阻礙中國近代民族工商業(yè)發(fā)展的作用。事實上，清政府中一些封建官員在1902年中英商約簽訂之后對此就有所認識。1903年，中美、中日商約大臣呂海寰、盛宣懷、伍廷芳即主張商標權(quán)等問題應由中國設官定律后再行保護，這樣，“不獨其設與否，其定與否，權(quán)操在我……將來設署、定律后，尚有中國人預先注冊一節(jié)，可以暗中斡旋，似與收回治外法權(quán)一款同一用意”。
商約大臣權(quán)操諸己的意圖在條約中多少得到了實現(xiàn)，中美、中日商約規(guī)定有關(guān)商品專利權(quán)、圖書版權(quán)和商標權(quán)問題由清政府設立注冊局所予以保護，如中美商約第9款規(guī)定：“凡美國人民之商標在中國所設注冊局所由中國官員查察?！鄙碳s大臣呂海寰、盛宣懷、伍廷芳等事后對這一規(guī)定非常滿意，認為根據(jù)這一內(nèi)容，“則將來查有不合例之商標，即可不予保護，此中亦尚有微權(quán)也”。中美、中日商約內(nèi)這一微妙的變化，實際上為后來商標管理權(quán)的變動做了準備。
清末通商口岸上海
商部的努力與抗爭
清末圍繞商標注冊權(quán)的斗爭，主要是在商部和以英國為首的西方列強之間展開的。1904年2月9日，商部咨呈外務部，要求外務部通知總稅務司赫德將擬定的商標法送交本部審核，指出：“查本部正在修訂法律之際，其公司律業(yè)經(jīng)奏定，奉旨頒行在案?，F(xiàn)各商紛紛在本部稟請保護商牌注冊，亟須訂定商標律，奏請欽定頒行，以昭劃一?！?月20日，商部又向外務部提出商標局應歸本部專司管理，理由是1902年中英商約在商部設立之前，因此第7款載有由南北洋大臣在管轄境內(nèi)設立商標局所一處，派歸海關(guān)管理一事，但現(xiàn)在本部既已成立，“責有專歸，此項商牌注冊局所自應照各國通例，由本部專司管轄”。
商部對海關(guān)在所訂的商標法中袒護洋商表示不滿，主張中外商人應一體對待，指出：“惟注冊商品，同為行銷中國之貨物，華洋商注冊公費及保護之法，自應無分軒輊?！?月初，商部擬定商標注冊章程22條，咨呈外務部向赫德征求意見，后又經(jīng)與英、美、日公使磋商，參核各國商標法，擬定《商標注冊試辦章程》28條，《商標注冊試辦章程細目》23條，于8月4日上奏，旨準頒行。這就是中國近代史上第一部由清政府正式批準頒行實施的商標法。
首先，該章程的內(nèi)容比赫德的商標法草案更為完備，有些條款做了修改。該章程將商標注冊改為劃歸商部管理，規(guī)定由商部設立注冊局專辦注冊事務，津滬兩關(guān)只作為總局下設的兩個掛號分局，以便掛號者就近呈請。同時，章程對控告侵害商標的辦法稍作改動，規(guī)定如果雙方均系華人，或均系洋人，仍由各主管衙門管理，但如被告系外國人，則應由中國地方官照會該管領(lǐng)事會同審判；如被告系中國人，也應由該領(lǐng)事照會該地方官會同審判。
其次，該章程力圖貫徹華洋商“無分軒輊”的原則，不再具體地將商標分為洋牌、專牌、華牌，以突出洋商的商標，明確提出：“無論華洋商欲專用商標者，須照此例注冊”，所有商標的有效期限均為20年。在商標權(quán)的獲得上該章程在采用申請在先原則的同時參用使用在先原則，“同種之商品及相類似之商標呈請注冊者，應將呈請最先之商標準其注冊”。與他人已注冊之商標以及距呈請兩年以上已在中國公然使用之商標相同者不準注冊。但該章程在參用使用在先原則的同時對外國商標以及已在中國使用但尚未注冊商標的優(yōu)先權(quán)做了限制，規(guī)定：在外國業(yè)已注冊之商標由其注冊之日起，限4個月內(nèi)將此商標呈請注冊者可認其在外國注冊之時日；商標局開辦以前在外國已注冊之商標須于該局開辦6個月內(nèi)將此項商標呈請注冊，該局當認此項商標為呈請之最先者；該局未開辦以前其商標雖經(jīng)各地方官出示保護，如該局開辦6個月內(nèi)不照章來請注冊者，不得享保護之利益。該章程在商標權(quán)的獲得上實際上是以申請在先原則為主，這與海關(guān)強調(diào)使用在先原則以及對外國商標的照顧截然不同。此外，在商標注冊手續(xù)費的收取上，章程第23條聲明無論華洋商均一律對待，并提高注冊手續(xù)的收費標準，注冊給發(fā)印照每件由海關(guān)規(guī)定的20兩提到30兩，合用轉(zhuǎn)授注冊每件由5兩提到20兩，期滿呈請展限并注冊由5兩提到25兩，遺失補發(fā)印照由5兩提到10兩，新添呈請注銷手續(xù)費30兩。章程第24條規(guī)定，該商標法將于光緒三十年九月十五日起施行。
《商標注冊試辦章程》雖對海關(guān)明顯袒護洋商的地方稍作改動，但在商標權(quán)的取得以及治外法權(quán)問題上仍與西方列強存在妥協(xié)。然而，就是這樣一份被時人稱為“采擇各國通例，參協(xié)中外之宜，毫無偏袒”的章程也遭到了以英國為首的西方列強的抵制和破壞。
英國公使薩道義在接到該章程的照會后，對章程內(nèi)容表示不滿，一再脅迫清政府暫緩開辦，并伙同德、法、意、奧四國公使合擬一份商標法，要求清政府接受。1905年4月22日，他們照會外務部，稱“前因各本國政府未能應允貴國所擬商標注冊試辦章程一節(jié)，本大臣等照前所商請者，現(xiàn)將該章程量為修改，想與中外商務應享之利權(quán)均有裨益，茲將擬改章程匯送查核，如照本大臣所冀望者允準，則請示復。一俟復文到日，本大臣再為轉(zhuǎn)達各本國政府照允”。
這份由五國公使合議的商標法共26條，它對中國主權(quán)的踐踏和對洋商的偏袒比赫德的商標法草案有過之而無不及。首先，該章程對洋商治外法權(quán)的保護比以前又進了一步，不僅中國人控告洋商侵犯商標要由注冊局照會該管領(lǐng)事官照約辦理，而且對洋商違章的處罰也不根據(jù)中國的有關(guān)律例，“其罪名均系按照被告系屬何國之人，即照何國律例懲罰”。該章程承認商標注冊權(quán)歸商部管轄，但為便于洋商監(jiān)督，要求商部在上海設局經(jīng)理商標注冊事宜；甚至還規(guī)定，商標局在商標審定過程中，如果案內(nèi)牽涉外國人，則要由該國領(lǐng)事官或領(lǐng)事官委派之員會同審理。該項內(nèi)容實際上已超出治外法權(quán)的范圍，是對中國行政主權(quán)的干涉。這樣一來，商標局對牽涉洋商商標的審定就會受到外國官員的牽制，商標注冊事實上已不是完全歸商部主持，而是變?yōu)橹型夤餐鞒帧?/p>
其次，該章程在商標的定義、商標權(quán)的獲得以及規(guī)費等問題上極力袒護洋商，損害華商利益。該章程開宗明義提出：“凡商標須以顯著易識之式樣字母語言圖章及貨品盛器之形狀與別號以及他項顯著之認號，或取以上所載之記號相兼并用，均無不可，是為商標之要領(lǐng)。至店名（系指以店主之姓名作店字號者）字號及公司字號既非商標，則無論此種名號曾否列于商標之內(nèi)，均一律無庸注存仍予保護，若以貨品之出處及地名聯(lián)綴于店名字號者，亦照此辦理?！备鶕?jù)這一規(guī)定，華商在國內(nèi)使用的大部分商標在該商標法實施后將沒有資格再作為商標予以保護。因為中國傳統(tǒng)商標的特點就是商標和商號不分，將制造者的姓名或作坊、行鋪的名稱刻印在商品上，作為商品的標記，以防假冒，而消費者也是憑字號識認商品的品質(zhì)，以致“老字號”招牌成了店鋪無形的資本。現(xiàn)在五國公使將商號一概排除在商標之外，這顯然是經(jīng)過一番苦心研究的，與商部的態(tài)度也是截然不同的。在《商標注冊試辦章程》中，商部沒有具體提到中國傳統(tǒng)商標該不該入保護之列的問題，只是在第一條中籠統(tǒng)地規(guī)定“商標者以特別顯著之圖形文字記號或三者俱備，或制成一二，是為商標之要領(lǐng)”。但商部在最初擬訂的商標注冊章程中的第一條就明確表示對中國傳統(tǒng)商標將予以立法保護，該條寫道：“凡商家貿(mào)易之百貨黏帖于上以為記認者，即名為商標，又名為商牌。華商但知繪畫人物等類或用于招牌上或用于包紙上，謂本號以某某為記，是私定一標牌以作一鋪號之記認，無報明注冊之例，致有影射冒牌等事。東西洋各國則以一物定一標牌，或貼于貨物上，或黏于瓶匣上，且須呈明由官注冊方可作準，以杜假冒，較華商為核實，本部現(xiàn)當振興商務之際，亦愿華商仿行之?！痹谶@里，商部雖然指出了中國傳統(tǒng)商標的缺陷，但與五國公使不予承認的態(tài)度迥然有別，形成鮮明對照。
在商標權(quán)的獲得上，五國公使也偏袒洋商，規(guī)定光緒二十九年正月初一日以前已在外國注冊至今確在中國使用的商標，以及未在外國注冊但能呈出確據(jù)，證明已于光緒二十九年正月初一日以前準其使用于某種貨物并至今仍在中國使用的商標享有優(yōu)先權(quán)。它們在規(guī)費上也享有特權(quán)，其所有應納呈狀公費（按規(guī)定為5兩）唯批駁不準者才能征收，其商標如為一商注存數(shù)件，除一件納費10兩外，其余各件均完納5兩。同時，五國公使還重新降低其他手續(xù)的收費標準，注冊給發(fā)印照由商部規(guī)定的30兩降到10兩，轉(zhuǎn)換注冊每件從20兩降到5兩，期滿復行注冊每件從25兩降到10兩，呈請注銷每件從30兩分別降到5兩（由商標主自行呈請）和10兩（由他人呈請）。此外規(guī)定注冊存案和復行注冊的商標，如系一商標用于數(shù)種貨物上，所有應納公費，除首列一種完納正費外，其余各貨每增一件，即完納呈狀公費1兩，完納注冊或復行注冊費5兩。
列強阻攔商標法的實施
在商標法問題上是執(zhí)行清政府頒布的《商標注冊試辦章程》，還是接受五國公使合擬的商標章程，這是一件事關(guān)中國主權(quán)和華商利益的事情。在這場交涉中，商部及后來的農(nóng)工商部既有妥協(xié)，也有抗爭。
1905年5月，商部在審閱五國合議的漢洋文章程后，當即表示不能首肯，并就該章程內(nèi)容與各國展開交涉，提出修改意見，重申華洋商“無分軒輊”的立場，聲明“此次商改之宗旨均屬力主和平，凡各國商利所關(guān)，中國主權(quán)所系，均當兼籌并顧”。商部首先就第15、20、21、23條內(nèi)容與五國公使展開激烈辯論。商部認為商標章程系根據(jù)西方國家定例制訂，商標審定也自應照各國通例辦理，因此刪去第15條商標審定由該管領(lǐng)事官會同審判的內(nèi)容，并對第20、21兩條內(nèi)容也做了相應的修改。第23條是關(guān)于規(guī)費問題的，商部認為五國公使所訂的收費標準偏低，應按原議。五國公使對這些修改意見一概拒絕，強調(diào)第15條內(nèi)容系為保護本國商民特意擬入，不能刪去，指責商部對第20、21條內(nèi)容的修改“實與條約甚不相符”，認為商部所開的各項規(guī)費比較各國甚屬高昂，“各國政府似不能準使通商擔受如此重費”。最后五國公使表示在上述內(nèi)容未商妥之前，此外尚有應駁之處暫且“先可毋庸議論”。針對五國公使的反對，商部對上述各端的修改理由進行了闡釋，指出所擬各項規(guī)費也是參照各國通例，查美國注冊費為25美元，就相當于中國35兩，如果再以國境大小和商標有效期限與各國平均核議，那么所訂規(guī)費“即屬有絀無盈”。有關(guān)商標審定和冒牌商標的處理辦法問題，商部聲辯說，章程第15條所開內(nèi)容專指商標的審定，它純屬商標局的職能，與控告裁判毫不相關(guān)；章程第20、21條內(nèi)容專指商標糾紛的裁判和處置辦法，對此以前條約并無明文規(guī)定，根據(jù)中美、中日商約所說“商標均由中國官員查察保護及遵守中國所定之商標章程”各語推斷，那么，因商標而產(chǎn)生的各種事端理應屬商標局管轄。再者，從前條約所載領(lǐng)事裁判權(quán)專指干犯刑事而言，不能與此次商標裁判相提并論，更何況英美日三國在商約中均答應“侯中國法律改正，即棄其治外法權(quán)……何獨于此次參酌各國通行照約應行遵守之商標法不愿意遵守耶！”英、法、德、意、奧五國公使對商部的上述辯駁根本不予理會。10月25日，他們照會外務部，蠻橫指責商部在商標法問題上牽提與此事無關(guān)之治外法權(quán)，與以前所訂的中外條約的內(nèi)容相違背，表示“在未奉各本國政府命令以前，本大臣等無從論議此項事宜，至來文及復論所擬改各節(jié)，本大臣等礙難應允，惟有轉(zhuǎn)達各本國政府”。這樣，近代商標法在中國的實施再次陷入僵局。
經(jīng)過將近一年的擱置，1906年9、10月間，商部重新擬定商標注冊章程與五國公使磋商，但同樣以失敗告終。英國公使朱爾典審閱該章程后，認為它系重新擬議，是否妥恰必須詳細審查，要求商部“在有關(guān)此事之各國大臣未曾議妥之前，幸勿施行”。之后，各國公使態(tài)度冷淡，均無下文。1907年，農(nóng)工商部接替商部后，接二連三地催促各國公使盡速回復，指出所擬新章在審判和規(guī)費兩事上均做了讓步，商標糾紛的審判已按照《中英煙臺條約》所開犯事各端辦理，規(guī)費一節(jié)也減去三分之一，其內(nèi)容“核與各國使臣用意無甚懸殊”。
經(jīng)農(nóng)工商部一再催促，英、法、德各國公使先后做了回復，但對新擬章程仍不允認，堅持農(nóng)工商部接受1905年年初五國公使合議的商標法。朱爾典在照會中指出：“此章與本國政府所欲者雖有數(shù)處相合，而與前年三月間所擬之稿迥不相侔。前者之稿既經(jīng)本國政府視為商議之基，本大臣未便遠離其旨……請將商議之處謹依前稿可也?！狈▏狗Q所擬新章除治外法權(quán)一節(jié)尚屬滿意外，其余“均大相徑庭，本大臣既奉本國政府訓示，惟有欽遵，仍持各國草稿大綱，希設法必以此為基礎，勿再歧異”。德國公使態(tài)度更為強硬，稱此項新章與五國合議各章“相去霄壤，本大臣未奉本國政府訓復以前，無從陳復”。
對于英、法、德各國公使的無理要求，農(nóng)工商部解釋道，所擬新章即以各國公使合議商標章程大綱為基礎，“雖次第間有異同，而意義實皆一致”。并重新將所擬新章與五國合議章程詳加勘校，稍作增補。為表明這次所擬新章確與五國合議章程無大相徑庭之處，農(nóng)工商部還不厭其煩地將兩個章程逐條予以比較說明，并表示如果英法德各國公使審核后尚有不明白的地方，請逐條聲復，以憑核辦，但“倘不能有所指實，仍以空言詰問，則本部惟有視此項章程為完全成立之章程，不更以空文往復，致稽要政”。
但是，農(nóng)工商部的退讓、解釋和聲明并沒有換來各國公使的絲毫讓步，他們對農(nóng)工商部所擬新章和修改各條還是百般挑剔。朱爾典在5月28日的照會中對商部所擬新章提出了一些具體意見，指責農(nóng)工商部所擬新章使英商從中獲享的利益與所需費用相比得不償失；將商標局設在北京，洋商又無分行在京代表，“難保不無各種阻窒”；最后，他表示“此項章程語句艱深，未能一目了然，故本大臣未便逐句磋商，矧復奉本國訓條，礙難就此稿商議”。與此同時，英國駐上?？傤I(lǐng)事霍必瀾竟然無視中國主權(quán)，通過上海道臺瑞澂擅自發(fā)布保護英商商標的公告，聲明在他的管轄區(qū)內(nèi)嚴禁華人侵犯英國商標，若有侵犯，嚴懲不貸。以英國為首的西方列強在商標問題上的這一系列行為，充分暴露了它們的侵略本質(zhì)。
中國近代第一部商標法雖然由于帝國主義的破壞，在清末始終未能正式推行，付諸實施，但《商標注冊試辦章程》的頒行本身仍有其歷史意義，它的出現(xiàn)不僅反映了立法者的一種意向，而且挫敗了外國人攫取中國近代商標注冊管理權(quán)的企圖，為后來國民政府行使全國商標管理權(quán)邁出了第一步。
（本文摘自崔志海著《近代中國的多元審視》，北京師范大學出版社，2021年10月。）
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