本文摘自《法的經(jīng)濟解釋：法律人的倚天屠龍》，熊秉元，東方出版社， 2017年6月
圖源于網(wǎng)絡(luò)
借刀殺人，刀當何罪？
一位富商被綁架，在受威脅下，勒斃一無辜女子。綁匪全程錄像后，讓富商自由、回家籌款一億元。富商報警，一舉擒獲綁匪同伙。
毫無疑問，綁匪涉及一連串的罪名：擄人勒贖、恐嚇、教唆殺人等。但是，富商呢？受脅迫下致人于死，是否有罪？或者，身不由己，在特殊情況下，適用“緊急避險”可以免責(zé)？這不是教科書或試卷的模擬題，而是真實世界里的情節(jié)。司法如何處理，即使不能面面俱到，勉勉強強也能差強人意？
哈佛大學(xué)名師桑德爾，在公開課《公正》里提到：面對抉擇時，一般人有兩種思維模式。根據(jù)信念，對就是對，錯就是錯，這是規(guī)范式思維（categorical.reasoning）。另外一種，根據(jù)結(jié)果取舍，有好的結(jié)果就做，反之就不做，這是結(jié)果式思維（consequentialist.reasoning）。桑德爾舉的例子，也十分扣人心弦：要不要由橋上，把身邊的胖子推下去擋住火車（?。?，救鐵軌上的五個人？
然而，在富商被迫殺人的案例里，桑德爾的劃分卻幫助有限。原因很簡單：根據(jù)規(guī)范式思維或結(jié)果式思維，都不容易判斷富商到底有罪或無罪較好！深刻一點的解讀，可以體會真正的曲折所在：無論是規(guī)范式還是結(jié)果式思維，都不會憑空出現(xiàn)，這是人類長期演化過程中，基于生存和繁衍的考驗，逐漸孕育而出的特質(zhì)。面對日常生活的絕大多數(shù)情況，粗略的類別（好壞對錯、是非善惡等）足以因應(yīng)。對于復(fù)雜或涉及道德兩難的情境，這些簡單粗略的分類就派不上用場。
道德哲學(xué)有時而窮，怎么辦？也許，摸著石頭過河的務(wù)實態(tài)度，是能抓老鼠的好貓……具體而言，富商被迫殺人，可以切割成兩部分，然后分別處理。首先，是“殺人”的部分?，F(xiàn)代文明社會里，除了合法的任務(wù)（戰(zhàn)爭、執(zhí)行死刑）之外，“殺人是不對的”已經(jīng)成為普世價值。因此，富商殺人，違反了文明社會眾議僉同的尺度，行為逾矩，應(yīng)當懲罰。而且，這么做除了符合一般人的價值觀之外，更重要的，是讓富商有機會洗滌心靈，重新開始，重新做人。
每個人可以自問：即使在被逼迫的情形下，把另外一個活生生的人勒斃，難道心里過得去、晚上睡得著覺嗎？因此，在“殺人”這部分，處罰富商，讓他有機會為自己的罪過付出代價，是幫了他。懲罰過后，他能夠面對自己，也能夠面對別人。否則，因為“緊急避險”而無罪開釋，即使法律上無罪，難道他心里能不帶罪愆，持平度日？其次，是“被迫”的部分。在暴力脅迫下舉止，富商本身就是受害者，如果再加處分，等于是無辜被折磨凌虐兩次。人同此心，心同此理：設(shè)身處地，誰沒有同情憐憫的情懷。因此，值得特別處理。
最后，是把“殺人”和“被迫”放在一起，同時考慮：被迫殺人有罪，但是判緩刑，讓富商可以繼續(xù)從事生產(chǎn)性活動，有益于社會。同時，讓富商承擔民事責(zé)任，優(yōu)厚賠償無辜喪生女子的家人。一言以蔽之，這種處理，不是各打五十大板。而是在面對不幸事件善后時，盡可能降低損害程度，縮小波及的范圍。
借刀殺人，刀的責(zé)任，當然要看刀的角色如何。在這個案例里，刀的處境還相對簡單。試想：如果綁匪先綁了某人，再把他恨之入骨的宿敵死對頭綁來，而后，要他動手行兇，再錄像勒索。這時候，借刀殺人的主角，到底是綁匪還是被綁者，誰又是刀，恐怕就不是三言兩語所能道盡了！
雖鳥事，必有可觀者也
透過網(wǎng)絡(luò)，大千世界的多姿多彩，不斷地更新，也不斷地出人意料。最先映入眼簾的，是“大學(xué)生掏鳥出售，判刑十年”，因為，掏的鳥是隼，國家保護動物。網(wǎng)民嘩然，罪何至于此？接著，進一步揭露消息：大學(xué)生不是初犯，2014年在網(wǎng)絡(luò)上兜售的消息被翻出。然后，更多的訊息出現(xiàn)：販賣國家保護動植物，很多國家的刑罰，最重也不過二至三年。
在更多的信息陸續(xù)浮現(xiàn)之前，在目前這個時點上，不妨稍稍琢磨：就事論事，就法論法，可以萃取哪些人生的智慧？
平心而論，這件事的關(guān)鍵，在于“罪”和“罰”這兩個環(huán)節(jié)。獵取和兜售國家保護動物，是“罪”的部分，而判處十年，是“罰”的部分。國家保護動物，大致符合兩個條件：珍貴而瀕臨滅絕?？墒牵@只是抽象的概念，一件事物的意義，是由其他事物所襯托而出。為了“珍貴”的物種，值得動用多少的資源呢？
關(guān)于這個問題，美國經(jīng)濟學(xué)者羅伯特·約瑟夫·巴羅（Robert Joseph Barro）所收集的資料，倒是有借鑒之處。根據(jù)他所收集的資料，美國各級政府花在國家保護生物的經(jīng)費排名，前五名如下：美國禿鷹、斑點貓頭鷹、佛羅里達灌叢鳥、海牛、紅冠啄木鳥。而且，在 554種國家保護動物里，花費最多的前十名，占了總經(jīng)費的 54%?？墒?，這十種動物，其實都不在“瀕臨滅絕”的范圍之內(nèi)。預(yù)算這么編，經(jīng)費這么用，主要是反映了美國民眾的偏好。老百姓喜歡禿鷹，因為代表美國精神，是總統(tǒng)座機空軍一號的標志等，所以砸下大筆的經(jīng)費。
由此可見，生物上的價值（瀕臨絕種），是一種排序（ordering），民眾心理上的好惡，是另一種排序。這兩種之間，未必一致，也未必有明確的高下。經(jīng)費和法律上的取舍，往往遵循不同的邏輯。大學(xué)生所犯的“罪”，是根據(jù)法律（也就是生物）上的排序，對于排序容或有不同的見解，但是爭議不大。
比較麻煩的，是“罪”的部分。處罰的方式和內(nèi)容，由原始 /初民社會以降，就不是簡單的問題。最極端的懲罰，是誅九族。處決個人，有五馬分尸、凌遲處死、斬、絞、電椅、槍決、注射等做法。這些，都是懲罰排序的極端，其余是無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金等。有趣的是，追根究底，多重的懲罰合宜，并不容易回答。法學(xué)界的大佬和小佬們，不妨借機啟迪民智：為什么結(jié)伙擄人勒贖，要剝奪生命？為什么偷竊財物，是徒刑 5年以下？
《刑法》看似嚴謹，其實還是有相當?shù)娜我庑裕╝rbitrary）。懲罰的界定，往往是采取“插入法”：某某，看起來比十年輕、比兩年重的罪刑，就“認定”值得懲罰五年。至于為什么不是四年或六年，最好不要打破砂鍋問到底！然而，隨著社會的發(fā)展，“罰”的內(nèi)容和方式也有諸多變化。對于白領(lǐng)犯罪（譬如，金融詐欺），有些國家的處分：周一到周五，可以照常工作，周末，再到牢里“休息”。既保留了生產(chǎn)力，也發(fā)揮了懲罰的作用。
對于掏鳥販賣的年輕人，不妨“考慮”兩階段的懲罰：第一階段，參考高度文明的新加坡（國民年均所得 55000美元），先鞭笞數(shù)下。然后勒令工作，限制活動范圍，幾年之后考核，是否再動鞭子。當然，這只是建議，重點不在鞭刑，而在于“兩階段懲罰”：盡可能不要傷害生產(chǎn)力，盡可能活用警示觀察的手段。
無論如何，對于這件事，古有明訓(xùn)：雖鳥事，必有可觀者也，究其精微，善莫大焉！
法律的點線面及其他
除了在課堂里教大學(xué)生和研究生之外，我偶爾也受邀到培訓(xùn)單位客串，教法官和檢察官等法律界人士。時間一久，略有薄名，有些司法機構(gòu)，在安排培訓(xùn)課程時，會指定我講授“法律的經(jīng)濟思維”。
面對站在第一線的司法專業(yè)人士，討論實際案例是主要的內(nèi)容。除了我介紹的中外官司之外，隔三差五也會碰上一些他們正在處理的疑難雜癥。對我而言，這是硬碰硬的考驗，饒有智識上的趣味。
不久前，課間休息時一位檢察官問我，他們手上有一個案例，開了幾次檢委會，一直不能決定，該用什么罪名提起公訴。其實，案情并不復(fù)雜：一對年輕夫妻不睦，常爭吵慪氣。后來，先生罹病而逝。男方家屬很不平，帶著棍棒到家里，把家具等打砸一氣。然而，在過程中發(fā)現(xiàn)了一些金銀細軟，就強行帶走。女主人報警，而且聘了律師，希望檢察官能以“搶劫罪”起訴亡夫的親友。搶劫是重罪，一旦成立至少要判好幾年。那么，以“搶劫罪”起訴，適合不適合呢？
也許，學(xué)科間視角不同，在某些問題上特別明顯。以我（經(jīng)濟學(xué)）的背景來看，這個問題并不特別困難。當初，刑法專家們在商議刑法的各個條文時，腦海里少不了有一些“標準情境”。在設(shè)想“搶劫罪”時，可能是月黑風(fēng)高的攔路者，也可能是白晝亮家伙“要錢要命”的狠角色。但是，絕對不會是親戚之間，因為泄憤、見財臨時起意的作為。因此，用“侵占”或“搶奪”，可能要比用“搶劫”更貼近這個家庭糾紛的原委。我的回應(yīng)，似乎稍有幫助。沒想到，最近聽到另一件官司，又讓我產(chǎn)生類似的聯(lián)想……
一對年輕夫妻，彼此商量后，合作賣淫。男的當中介和馬夫，女的出賣肉體。這是極其特別的組合，但是并不是絕無僅有的個案。公安逮人之后，面對難題：女的賣淫，相對簡單明確。可是，男的呢？如果以“中介賣淫”處理，一旦罪名成立，刑期可以達5年以上。相對的，如果以“共同賣淫”處理，拘役 15天 /勞役罰鍰。5年和15天，可是不小的差距。關(guān)鍵所在，就是“配偶”能不能算是“中介”？
對于這個案例，和前面“親屬間搶劫”的難題一樣，有一個明確的切入點。在研擬刑法的“中介他人賣淫罪”時，“標準情況”大致是憑借暴力威嚇或其他手段，逼迫女子賣身。中介賣良為娼，使弱女子受到心理和肉體的雙重剝削。因此，重判 5年，殺雞儆猴。然而，夫妻共同賣淫，女的并沒有受到肉體和心理上的剝削。精神和心理上可能有的沖突掙扎，適合小說戲劇細細剖析，但是，那不是法律所要處理的空間。先生的“中介”是事實，但是和刑法制定時所設(shè)想的“中介”，顯然大相徑庭。
由這兩個案例中，還可以提煉出兩點重要的啟示：首先，一件事物的意義，是由其他事物襯托而出，在想法學(xué)（律）問題時，不妨先試著找一個有意義的參考坐標，對照之下，容易彰顯問題較完整的面貌。其次，臺灣“最高行政法院”知名法官帥嘉寶的智慧結(jié)晶：法律，只是一個點。而真實世界的案例，往往涉及一條線，一個平面，或一個主體。如何由生硬的法律條文聯(lián)結(jié)到豐富多樣的大千世界，必然先要對社會現(xiàn)象有深入的了解！
“家屬搶劫”和“夫妻賣淫”，是真實世界的兩滴小水珠，如何揮灑，確實是對法學(xué)界工具箱里武器配備的考驗！
作品簡介
《法的經(jīng)濟解釋：法律人的倚天屠龍》，熊秉元，東方出版社， 2017年6月
各種社會現(xiàn)象，都是由人類行為匯集而成，社會科學(xué)的功能，就是針對社會現(xiàn)象（而非自然現(xiàn)象），嘗試提出合情合理的解釋。對于社會科學(xué)研究者而言，這個世界是有意義的，可以“以理解之”！法律的形成和變遷，也是社會現(xiàn)象之一。對于法律的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)法學(xué)多是立基于道德哲學(xué)。相形之下，社會科學(xué)追本溯源，由初民/原始社會開始，描述法律的出現(xiàn)、性質(zhì)以及道德的功能。
正義的理念，貫穿法學(xué)和司法運作。由社會科學(xué)的角度，還有其他關(guān)鍵性的因素，對法學(xué)和司法運作有著不可忽視的影響。“工欲善其事，必先利其器”。同樣的道理，要學(xué)好法律，最好先掌握學(xué)習(xí)的態(tài)度、方向和技巧。本書進一步闡明，如何體會法學(xué)的智慧結(jié)晶，如何優(yōu)游于法學(xué)的智慧資產(chǎn)財富之中。
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