民國檔案：上級命令不免責原則與國民政府對日戰(zhàn)犯審判

前言

于學界而言，國民政府對日戰(zhàn)犯審判的歷史面貌已不是陌生的存在，該領(lǐng)域研究起步于上世紀80年代，時至如今，相關(guān)成果已不為鮮見。然而，作為歷史事件的同時，國民政府審判更是一場法律活動。盡管在審判的過程中，法庭受到種種因素的干擾而使其公平與正義的屬性遭到?jīng)_擊，但就本質(zhì)而言，法律仍然是國民政府審判的內(nèi)核。近年來，隨著對國民政府審判理解的加深和對以往認識的反思，有些學者已經(jīng)開始探討其法律意義，這樣的聲音雖然極其微弱，但仍意味著相關(guān)研究的新開始。循著這一路徑，當能看到該領(lǐng)域不同維度的面相。

在盟國對日戰(zhàn)犯審判中，管轄權(quán)之內(nèi)的罪名共有三種：A.反和平罪，即計劃、謀議或發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的罪行；B.普通戰(zhàn)爭罪，即違反二戰(zhàn)時戰(zhàn)爭法規(guī)的罪行；C.反人道罪，即大規(guī)模種族屠殺、虐待等暴行。與東京法庭主要審判觸犯反和平罪的高官政要不同，國民政府法庭主要審判觸犯普通戰(zhàn)爭罪的下級軍官和憲兵。東京審判圍繞反和平罪而產(chǎn)生的爭議引起時人和后世的廣泛探討。相形之下，國民政府審判獨特的司法問題則極少得到關(guān)注。1959年，電影《我想成為貝殼》（私は貝になりたい）在日本上映，這部電影在引發(fā)日本民眾高度關(guān)注的同時，揭露了一個包括國民政府審判在內(nèi)的BC級戰(zhàn)犯審判普遍面臨的司法問題。該片改編自原日本陸軍中尉加藤哲太郎的獄中手記，講述的是一名在戰(zhàn)爭末期被強征入伍的二等兵清水豐松奉命殺死美軍俘虜并因此在戰(zhàn)后被橫濱法庭判處死刑的故事。影片中，清水并不愿殺死俘虜，但上級長官為鍛煉他的“勇氣”而以處死相逼脅迫其殺人。在橫濱法庭宣判后，清水認為自己銜冤負屈，指責審判太過荒唐，并感嘆做人尚不如做深海之下的一只貝殼。這部電影后來又被屢次翻拍，在日本社會引發(fā)了強烈的反響。以日本觀眾的視角看，清水自然值得同情，主要以下級軍官和憲兵等執(zhí)行命令者為懲處對象的BC級審判便被貼上了“不公”的負面標簽。盡管電影有藝術(shù)化色彩，大多數(shù)士兵不會遇到清水所面臨的極端情況，但該片的確揭露了一個有關(guān)罪與責的問題：倘若下級所犯的暴行是奉上級的命令而為之，那么下級為暴行負責的依據(jù)又在哪里？這樣的負責有無限度？或者說下級應在多大程度上為暴行負責？對于BC級審判而言，這一問題的解決至關(guān)重要。

如今，通過對國際刑事法院法律工作數(shù)據(jù)庫收錄的國民政府審判判決書，以及中國第二歷史檔案館、日本國立公文書館所藏戰(zhàn)犯審判檔案的檢視，可知作為BC級審判之一的國民政府審判普遍面臨的司法難題正在于此——戰(zhàn)犯最常用的辯護理由即所犯暴行“系奉上級命令”。能否應對該辯護理由，事關(guān)能否順利定罪和量刑，是審判過程中舉足輕重的一環(huán)。為此，國民政府援入并擴充了誕生于紐倫堡、東京兩次國際審判的上級命令不免責原則，使問題迎刃而解。這無論對于其自身問題的解決還是國際刑法的發(fā)展，都有著相當顯著而不應被湮沒的意義。

1948年11月12日，遠東軍事法庭宣布對25名被告的判決。

一、上級命令不免責原則與戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈

顧名思義，“上級命令不免責”指不以所犯罪行系奉上級命令而免除被告的罪責。此處“上級”應作廣義理解，即包括軍職、文職長官及政府機關(guān)等。在該原則成為一項被廣為接受的國際刑法原則之前，“執(zhí)行上級命令”在國際、國內(nèi)法中一度是被承認的辯護理由，譬如1940年的《奧本海國際法》第5版和1944年之前的英美陸戰(zhàn)法規(guī)。然而，在差不多同一時期，某些國際司法實踐和國際公約也開始否認以“執(zhí)行上級命令”作為辯護理由的合法性，譬如1921年萊比錫審判中的“蘭多佛城堡案”，以及1922年美、英、法、意、日五國所簽訂的《關(guān)于戰(zhàn)時保護海上中立者和非戰(zhàn)斗員生命及禁止使用有害氣體和化學品公約》。可見，在二戰(zhàn)結(jié)束之前，人們關(guān)于“執(zhí)行上級命令”是否為合法辯護的認知大相徑庭。

以往，學者偏好以時間順序或發(fā)展階段梳理上級命令不免責原則的發(fā)展歷程，其益處是容易介紹“執(zhí)行上級命令”從“免責”到“可以免責”再到“不可免責”的變化，其短處有二：一是該原則的發(fā)展并不隨時間或階段而累進，在相當長的時間內(nèi)，人們的認知實際是肯定與否定并行，因此很難理出單線遞進的時間順序和界限清晰的發(fā)展階段；二是無從解釋該原則最終被廣為接受的關(guān)鍵原因——既然該原則在二戰(zhàn)之前處于被承認或否認并行的狀態(tài)，那么何以在二戰(zhàn)之后人們的認知便不再有爭議和翻覆，而使得該原則能夠穩(wěn)定地根植于國際刑法之中？從法律史的角度看，后者是有必要探討的問題。倘若把上級命令不免責原則納入追究整條戰(zhàn)爭罪責的邏輯鏈中審視，該問題將有新的解釋，而戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈第一次被完整地繩之以法正是在二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判之中。

在紐倫堡、東京兩次國際審判所樹立的諸多國際刑法原則中，“個人刑事責任原則”無疑是最關(guān)鍵的一個，從邏輯關(guān)系來看，這個原則是其他原則和罪名能夠?qū)嵺`的基礎(chǔ)，更是戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈能被追究的基礎(chǔ)。在《遠東國際軍事法庭憲章》（即《東京憲章》）第5條（對人及罪的司法管轄權(quán)）中，該原則被表述如下：

本法庭有權(quán)審判及懲罰被控以個人身份或團體成員身份犯有包括反和平罪在內(nèi)的各種罪行的遠東戰(zhàn)爭罪犯。

個人刑事責任原則的要義是個人可作為法律懲處的對象，這是國內(nèi)法中一以貫之的原則，但放之國際法，卻突破了國際法以國家為主體而不能管轄個人的傳統(tǒng)。在此之下，憲章還規(guī)定了兩項“不免責”：

第六條  被告的責任

被告在任何時期所曾任之官職，以及被告系遵從其政府或上級長官之命令而行動之事實，均不足以免除其被控所犯任何罪行之責任。但如法庭認為符合公正審判之需要時，此種情況于刑罰之減輕上得加以考慮。

這便是官方身份無關(guān)性原則與上級命令不免責原則，其表述與《國際軍事法庭憲章》（即《紐倫堡憲章》）的相關(guān)規(guī)定一致。另外，為追究上級指使或放任下屬犯罪而需承擔的責任，東京審判還援用了最先在馬尼拉審判中使用的指揮官責任原則。該原則雖未被明文規(guī)定于兩次國際審判的憲章，但其實質(zhì)樹立卻是在兩次國際審判的實踐之中。官方身份無關(guān)性原則、指揮官責任原則、上級命令不免責原則的使用均建立在個人刑事責任原則確立的基礎(chǔ)之上——倘若個人不是國際法的主體，那么“官方身份”、“指揮官責任”和免責與否便無從談起。于日本侵華戰(zhàn)爭和太平洋戰(zhàn)爭而言，官方身份無關(guān)性原則主要針對首相東條英機等發(fā)動戰(zhàn)爭的禍首，指揮官責任原則主要針對華中方面軍司令官松井石根等對下級暴行（如南京大屠殺）負有責任的高職級戰(zhàn)犯，上級命令不免責原則主要針對作為命令執(zhí)行者的下級軍官和憲兵。四項原則共同構(gòu)成追究戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈的一套體系。史無前例的惡果使人們認識到不但策劃、發(fā)動、推進和執(zhí)行戰(zhàn)爭的責任應由具體的個人負責，而且其中是存在邏輯的，只有將整條戰(zhàn)爭罪責的邏輯鏈加以懲處，才能最大限度地發(fā)揮審判的警示作用，因此，對各個層級責任人的追究缺一不可。相應地，戰(zhàn)后審判最重大的意義便是憑借追究完整的戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈而對諸多原則和罪名進行了“正本清源”式的樹立，由此，這些原則和罪名才能在二戰(zhàn)之后脫離個別條約和國內(nèi)法，并穩(wěn)定、深刻地扎根于國際刑法之中。

理清這一問題，除了可以明了人們在二戰(zhàn)后全然接受上級命令不免責原則的原因之外，還可突顯上級命令不免責原則對于BC級審判的意義。眾所周知，東京審判主要處理觸犯反和平罪的戰(zhàn)爭禍首和高級指揮官，而對戰(zhàn)時燒殺搶掠、主要觸犯普通戰(zhàn)爭罪的下級軍官和憲兵的懲處就落到BC級審判的肩上，這是盟國對于東京審判和BC級審判分別處理戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈兩端的分工。于國民政府而言，處置曾在中國犯下戰(zhàn)爭暴行的低職級日本戰(zhàn)犯便是審判工作的主體?？上攵?，若欲使各個層級的戰(zhàn)爭責任人被連接起來共同接受法律的懲處，那么東京審判必將使用官方身份無關(guān)性原則和指揮官責任原則，包括國民政府審判在內(nèi)的BC級審判則必將倚重上級命令不免責原則。

二、從《刑法》到《條例》：國民政府對上級命令不免責原則的援用

1946年10月24日，國民政府頒布作為審判法源和綱領(lǐng)的《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》（后稱《條例》），其中第8條是對上級命令不免責原則的規(guī)定：

第八條  戰(zhàn)爭罪犯不因左列事由而免除其責任：

一、犯罪之實施系奉其長官之命令。

二、犯罪之實施系執(zhí)行其職務(wù)之結(jié)果。

三、犯罪之實施系推行其政府既定之國策。

四、犯罪之實施系政治性之行為。

相比《東京憲章》，《條例》對上級命令不免責原則的規(guī)定顯然更加詳盡，這是對國際刑法的貢獻，同時也符合國民政府所審戰(zhàn)犯的低職級特性。然而，雖然詳盡，但因為《條例》的頒布晚于國民政府審判戰(zhàn)犯法庭的成立將近一年，所以在《條例》頒布之前，國民政府審判只得在《中華民國刑法》（后稱《刑法》）中尋找法條反駁以“執(zhí)行上級命令”為由的辯護：

第二十一條  依法令之行為不罰。

依所屬上級公務(wù)員命令之職務(wù)上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

該法條實際允許“執(zhí)行上級命令”作為辯護理由，而國民政府法庭之所以會用該法條反駁前述辯護理由，是因為法條第2項在規(guī)定依“上級公務(wù)員命令”是合法辯護的同時保留了處置“明知命令違法者”的余地，進而，該法條便有了“下級倘若明知上級命令違法，則不免除其罪責”的含義。基于此，證明“明知命令違法”便是阻止被告辯護生效的關(guān)鍵?！八摇钡氖窍啾扔谝话銓徟?，在戰(zhàn)犯審判中證明被告“明知命令違法”更為簡單，因為殺人、刑訊、虐待等戰(zhàn)爭犯罪皆是罪惡昭彰的行為，多數(shù)情況下，法庭在使用《刑法》第21條時甚至無需糾結(jié)于被告是否“明知”——戰(zhàn)爭犯罪的嚴重程度足可“不言自明”。北平法庭對豐臺警務(wù)分所所長山口利春的審理是使用該法條阻卻辯護成立的一個典型例證，其判決書“理由”部分有如下表述：

山口利春……任內(nèi)對于所逮捕之人時常施以灌涼水、過電以及竹棍探弄女人陰戶種種非刑……諸事皆能致人于死命，此不但為一般常識所認許，亦為被告所明知……被告自應負殺人罪責，彼雖以奉命辦理為辯護之藉口……縱屬確有其事，而此種命令不惟違反國際公法、國際慣例及普遍之人道觀念，亦與任何國家之國內(nèi)法令不合，依刑法第二十一條第二項自不在免罰之列，同時被告連續(xù)殺人且手段極其殘酷，應從重科刑。

可見，在罪證充分且被告供認不諱的情況下，“執(zhí)行上級命令”便成為唯一的辯護。對此，北平法庭援用《刑法》第21條，在強調(diào)刑訊和殺人具有“明顯非法屬性”的基礎(chǔ)上使辯護失效，順利地認定山口犯有殺人罪并處以死刑。該案中，倘若缺少了《刑法》第21條的引入，那么法庭將無法實現(xiàn)罪行和罪名的連接，也就無從量刑和判決。與之類似，北平法庭在審理通縣新民會囑托高橋鐵雄殺人案、汾陽憲兵隊翻譯白天瑞殺人案、固城警務(wù)分所所長上田十三郎沒收財產(chǎn)案時，同樣依據(jù)了《刑法》第21條來應對被告的辯護。

《條例》頒布以后，國民政府法庭有了更為直接、精準的依據(jù)來處理以“執(zhí)行上級命令”為由的辯護。譬如上海法庭在判決常熟憲兵隊隊長米村春喜濫行逮捕、刑訊致死之罪時，便使用了《條例》第8條：

（被告）主張奉令拘捕人犯，搜查犯罪行為，將犯人移送軍律會議，為憲兵職務(wù)上正當行為，不構(gòu)成犯罪。查犯罪之實施，不因系奉長官之命令而免除責任，乃國際原則，為我《條例》第八條第一款所明定。被害人等既非現(xiàn)行犯人，又無告訴告發(fā)人，被告濫行拘捕，任意處罰，久不送審，謂非實施犯罪而何。

《條例》頒布之后，上海法庭所處理的第一名戰(zhàn)犯就是米村春喜，為充實判決理由，同時為之后類似案件的審理樹立參照，法庭特地在判決書附件中列舉了否認“執(zhí)行上級命令”作為辯護理由的“外國實例”：

第一次歐戰(zhàn)時，法國巴黎第二軍事法庭，為德國士兵BS二名奉其長官Vonm、Vons二人之命令搶劫一案……依照《法國陸軍法典》第二〇五條，對受審之該德國士兵BS二名，處以死刑?！忠馈斗▏戃姺ǖ洹返诹畻l，部下如欲免除其責任，則必須能舉證其犯罪行為確系受其長官所強迫而不可抗力者。——見法國杜麥（Jacques Dumas）著《國家之國際上責任》（Responsabilité Internationale des Etats）一書，巴黎一九三〇年出版，第三七八頁至三八二頁。

上海法庭恰當?shù)匾敕▏鴮徖淼聡鴳?zhàn)犯的判例用以處置日本戰(zhàn)犯，在充實了判決依據(jù)的同時，更消除了被告對于《條例》第8條違反罪刑法定的疑慮。在《條例》頒布之前，上級命令不免責原則雖已被明文規(guī)定于兩次國際審判憲章，但那畢竟是在二戰(zhàn)結(jié)束之后，引入法國判例，則相當于告知受審戰(zhàn)犯《條例》第8條有其溯源，而非事后法。此外，判例中還提到一戰(zhàn)時承認“執(zhí)行上級命令”作為辯護的要件，即能夠舉證命令的執(zhí)行是在上級脅迫之下進行的，而沒有做出“道義選擇”的可能。這與前述命令的“明顯違法屬性”皆是二戰(zhàn)后國際法考量“執(zhí)行上級命令”作為辯護能否導致減刑的因素，后文將作相關(guān)討論。除米村春喜之外，濟南法庭在審理濟南憲兵隊隊長武山英一殺人案，武漢法庭在審理漢口憲兵隊分隊長田村二二男拆毀民房修建兵營案，沈陽法庭在審理西安縣協(xié)和會班長中尾建太郎麻醉思想案時，皆以《條例》第8條使被告的相關(guān)辯護失效。

盡管《戰(zhàn)爭罪犯審判辦法》和《條例》都規(guī)定審判戰(zhàn)犯可援用中華民國的本土法律，而《刑法》第21條也的確可以勝任對相關(guān)辯護的反駁，但是，從《刑法》第21條到《條例》第8條的轉(zhuǎn)變?nèi)杂衅湟饬x。首先，《刑法》第21條的實質(zhì)與上級命令不免責原則的內(nèi)涵背道而馳，雖然其第2項保留的余地可被“變通”地用作上級命令不免責原則，但在法理上畢竟不如《條例》第8條直接、確切。再者，《條例》第8條規(guī)定執(zhí)行命令、職務(wù)、國策、政治行為都不能作為免責的理由，如此全面詳實的表述可以更精準地針對殺人、刑訊等上級命令與販毒、愚民教育等日本為侵華而謀略的政策，這顯然比《刑法》第21條的指向更加分明。最后，從《刑法》到《條例》的變更意味著審判依據(jù)從管轄中國公民的本土法轉(zhuǎn)變?yōu)楣茌犎毡緫?zhàn)犯的國際法，這增添了戰(zhàn)犯審判的國際法色彩，符合其跨越國別的特性。

遼寧沈陽審判日本戰(zhàn)犯法庭舊址陳列館

三、酌情減刑：對戰(zhàn)犯權(quán)益的維護

《紐倫堡憲章》和《東京憲章》雖然都否認“執(zhí)行上級命令”可作為免責的依據(jù)，但也都申明可在量刑時對之進行斟酌。這主要考慮到各個職級的戰(zhàn)犯在執(zhí)行命令時的處境大不相同。東京審判中國法官梅汝璈曾解釋道：

在服從上級命令而犯了戰(zhàn)爭罪行的場合，法庭可以把違反命令對于抗命者所能發(fā)生的危險在量刑的時候加以考慮。對于一個普通士兵或下級軍官說來，因抗命而受到嚴酷的立即的懲罰的危險是很大的，他的選擇余地是很小的。對于一個高級司令長官或一個文職官吏或普通平民來說，這種危險是不太大的，至多不過喪失他的職位或企業(yè)而已。有的時候，正因為他抗拒執(zhí)行那種違法的命令，而能導致那種命令的撤銷或修改。所以，法庭在斟酌刑度的時候，應該根據(jù)戰(zhàn)犯們個別的、不同的具體情況而加以考慮。

于日軍而言，奉命行事的群體十分龐大，甚至可以說首相大臣、師團司令、各級隊長和普通憲兵都是天皇命令的執(zhí)行者。因為他們在執(zhí)行命令時所面臨的壓力不同，所以在戰(zhàn)后審判中追究執(zhí)行非法命令的罪責時，法庭也應根據(jù)情況對不同職級的戰(zhàn)犯科以不同程度的刑罰。由此可知，在特定情況下，以“執(zhí)行上級命令”作為減輕量刑的依據(jù)是存在合理性的。這與前引法國判例的主張一致。在紐倫堡法庭判決書中，也存在類似見解：面對相關(guān)辯護時，能否減刑的決定性因素是判斷被告“于事實上是否可能有與道義標準相適應的選擇余地”。這個“余地”與職級密切相關(guān)。東京法庭在判決時又對該觀點進行重申?？梢?，相關(guān)考量是法庭在使用上級命令不免責原則時必不可少的一環(huán)。事實上，在彌漫著軍國主義空氣的日本軍隊中，違抗命令所帶來的危險的差距不僅存在于梅汝璈所說的“高級司令長官”與“普通士兵”之間，即便是曹長與憲兵這樣差距細微的職級之間也有著天壤之別，畢竟職級越低，服從、執(zhí)行命令就越是天職，也越是最基本的紀律。太原憲兵隊隊長井部重郎曾強調(diào)：

凡憲兵、下士官以下行為，除如自逸脫職權(quán)出擅恣，或自犯破廉恥之行為者之以外，悉皆是為所基上司之命令或諸法規(guī)之職務(wù)行為，對這般職務(wù)行為，飽追及其責任者，鑒所以絕對服從為本義之日本軍之特質(zhì)，可謂法理上有闕正鵠者也。

在國民政府審判中，這類戰(zhàn)犯正是被處理的主體。現(xiàn)將國民政府所審戰(zhàn)犯的職級做一統(tǒng)計，以便說明問題。

表中“將”“佐”皆包括大、中、少三級；“尉”包括大、中、少、準四級；“底層軍官”包括曹長、軍曹、伍長、兵長；“兵”包括上等兵、一等兵、二等兵；“其他”包括通譯、軍屬、囑托、醫(yī)師、商人、警務(wù)、看守、工人等各類非軍人。其中，職級在尉以下的戰(zhàn)犯占比為74%，是審判的主要對象。即便是在命令的執(zhí)行者中，這類戰(zhàn)犯的身份也是最卑不足道的。因此，從維護被告權(quán)益的角度看，國民政府在審判戰(zhàn)犯尤其是底層軍官和憲兵時，理應酌情考慮減刑問題。盡管《條例》第8條沒有做出相關(guān)規(guī)定，但減刑的案例在審判的實踐中并不鮮見，譬如在無錫憲兵隊憲兵三島光義殺人案中，南京法庭法官便考慮到上級命令對犯罪的影響，因而將刑罰由死刑減為無期徒刑：

戰(zhàn)爭罪犯固不得以犯罪之實施系奉長官命令而主張免責，但被告身充憲兵，因奉行日憲特高班班長之命令致觸戰(zhàn)規(guī)，究與恣意肆虐之情形有間，在量刑上，即不無審酌之余地。爰于法定刑內(nèi)，量處以無期徒刑，以期適合。

比較三島光義案與前引山口利春、米村春喜兩案，可知其區(qū)別除戰(zhàn)犯職級的高低之外，還在于山口、米村皆是肆意刑訊、殺人且手段殘虐的慣犯，而三島只有一次犯行，因此法庭自然會考慮三島的減刑問題，這也符合罪與刑相適應的基本刑法原則。類似的減刑還出現(xiàn)在武漢法庭對漢陽憲兵隊中士班長山本蓮水殺人案，上海法庭對嘉興憲兵隊隊附加茂貞治、軍曹大江政雄實施酷刑案的審判中。

此外，對于少數(shù)因執(zhí)行違法性不明顯的命令而觸犯戰(zhàn)爭罪行的戰(zhàn)犯，國民政府也考慮到了減刑問題。譬如，武漢法庭在判決日憲蔡甸分駐所上等兵高井守夫遺棄尸體案時，便有如下表述：

至遺棄死者尸體部分，被告曾自認押送拋置河中，雖系服從宮地春吉之命令，然服從長官命令，必其命令合法方可，若明知命令為違法而竟服從，即應負其行為責任。故被告共同棄尸所為，殊難逃刑事罪責。惟念其智識薄弱，姑處以較輕之刑。

據(jù)此，高井守夫被判處有期徒刑一年。相比于觸犯殺人、刑訊等罪行的戰(zhàn)犯，法庭特別考慮到高井“智識薄弱”，這暗含了遺棄尸體不屬于人盡皆知的犯罪行為的意思。國民政府法庭在援用上級命令不免責原則時，不論是處理殺人、刑訊等重罪還是盜竊、棄尸等較輕的罪行，法官都會在判決中申明命令是否違法，這是受到《刑法》第21條影響的緣故。從兩次國際法庭的判決書看，命令的違法屬性并非使用上級命令不免責原則時所應考慮的要件，但國民政府審判卻能將之納入考量，這不僅更加周至地維護了被告的權(quán)益，突顯了國民政府審判的文明性與公正性，更與50年后《羅馬規(guī)約》對相關(guān)原則的規(guī)定一致，體現(xiàn)了國民政府在當時背景下對國際法原則的清晰認知與到位把控。

可見，即便援用上級命令不免責原則有利于比較快捷地將數(shù)量龐大的低職級戰(zhàn)犯定罪、量刑，不過這不意味著國民政府法庭是在為提高效率而生硬、機械地套用原則。在實踐當中，盡管缺乏經(jīng)驗且深處民眾“復仇”的情緒中，但國民政府仍舊比較高標準地恪守了一場法律審判應有的平允。

余論

盡管在二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判之前，上級命令不免責原則便已發(fā)端于國際條約并被付諸實踐，但由于缺少個人刑事責任原則這一根本保障，所以從法理上看，其追究個人責任的實踐并不順理成章。二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判在樹立個人刑事責任原則的基礎(chǔ)上將整條戰(zhàn)爭罪責邏輯鏈繩之以法，既理順了實踐各個原則的法理邏輯，又最大限度地追究了各個層級的戰(zhàn)爭責任人。正是因為如此徹底、全面地追究戰(zhàn)爭責任的觀念在戰(zhàn)后審判中被深植于人們頭腦，包括上級命令不免責在內(nèi)的諸項原則才能一改以往翻覆不定的狀態(tài)而穩(wěn)定、深刻地扎根于國際刑法。

雖然被明文規(guī)定于《東京憲章》，但由于東京法庭所審戰(zhàn)犯的職級普遍較高，因此上級命令不免責原則對于東京審判的效用并不顯著。從這個角度看，這項被東京審判擱置而在國民政府審判中發(fā)揮了關(guān)鍵作用的原則，正因為被國民政府審判援用，才能在被樹立之后比較及時地從理論走向?qū)嵺`，真正擁有了國際刑法上的意義。

以往，日本社會普遍認為BC級審判“不公”，BC級戰(zhàn)犯是上級長官的“替罪羊”，原因之一便是被告多為命令的執(zhí)行者，而軍人執(zhí)行命令天經(jīng)地義，不應被冠以違反戰(zhàn)爭法規(guī)進行懲處。電影《我想成為貝殼》在日本的反響便能說明這個問題。如今，通過檢視國民政府所審案例可知，雖然“執(zhí)行上級命令”不能使戰(zhàn)犯免責，但法庭在追究相關(guān)罪責時充分考慮到了被告的權(quán)益，并依據(jù)罪行輕重與命令違法性做出妥當?shù)牧啃?。因此，至少在國民政府審判中，因?zhí)行上級命令而被懲處的戰(zhàn)犯并無冤屈可言。

（本文首刊于《民國檔案》2022年第1期，原題《上級命令不免責原則與國民政府對日戰(zhàn)犯審判》，作者曹魯曉為上海交通大學法學院博士研究生，本文系國家社科基金抗日戰(zhàn)爭研究專項工程“日本戰(zhàn)犯審判文獻征集、整理與數(shù)據(jù)庫建設(shè)”（16KZD012）階段性成果。）