2017年4月出版的《密歇根法律評論》第115卷第6期前言中，耶魯法學(xué)院講師琳達·格林豪斯梳理了最高法院大法官在上一個開庭期（2015年10月至2016年6月）中撰寫的判決，并統(tǒng)計了判決援引著作的情況，進而得出一些有趣的結(jié)論。格林豪斯女士曾是《紐約時報》駐最高法院記者團資深記者，著有《美國最高法院通識讀本》《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門的最高法院之路》等作品。這兩部作品均已由何帆法官譯介給國內(nèi)讀者的。
本文由謝可晟進行翻譯和編輯，并經(jīng)公眾號“法影斑斕”首發(fā)。首發(fā)后，蘇力老師指出，大法官們的意見書都是由最高法院的大法官助理草擬而成，因此引用的著作基本上也是助理們的閱讀書目。格林豪斯在原文中也意識到了這一問題。她認(rèn)為，意見書是由大法官與其助理合作完成的，助理不能強求大法官引用或者不引用任何著作。當(dāng)然，這一解釋似乎無法完全回應(yīng)蘇力老師的質(zhì)疑，感謝他的指正！
在上一個開庭期中，最高法院大法官共發(fā)表了62份意見書（包括多數(shù)方意見書、協(xié)同意見書和異議意見書），其中有41份引用了各類著作合計132冊。本統(tǒng)計沒有將政府報告、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、制定法匯編、專題論文和互聯(lián)網(wǎng)資料算在著作范疇內(nèi)。
這些著作包括：法律評注與實務(wù)指引51冊，一手歷史文獻27冊，歷史和政治科學(xué)著作17冊，法學(xué)著作16冊，詞典7冊，法律重述6冊，文學(xué)作品5冊，當(dāng)代作品3冊。
具體引用情況如下圖所示：
斯卡利亞大法官因為去年2月不幸逝世，而未被列入正式統(tǒng)計。他僅在2份正式判決和2份異議意見書中引用了《布萊克法律詞典》。但他與布萊恩·加納合著的《讀懂法律：法律文本的解釋》（Reading Law: The Interpretation of Legal Texts）卻是為數(shù)不多的獲得多次（共計3次）引用的法學(xué)著作，引用該書的大法官分別是：托馬斯大法官、索托馬耶爾大法官和卡根大法官。
除了斯卡利亞大法官，肯尼迪大法官是引用著作最少的大法官。在他主筆的12份意見書（9份多數(shù)意見書，1份異議意見書以及2份協(xié)同意見書）中，只有2份意見書中引用了五本書。在1份異議意見書中，他3次引用了布萊克斯通的《英國法律評注》；另外引用的4本書都是法律評注。
引用著作如此之少的原因，可能在于肯尼迪大法官在聯(lián)邦最高法院中至關(guān)重要的地位（特別是斯卡利亞大法官逝世后，暫時只有八位大法官履職的情況下），他不需要費力引用著作來說服其他大法官，只用坐等他的同僚為爭取他那一票而爭論不休。
引用著作最多的是托馬斯大法官。他在自己主筆的37份意見書（7份多數(shù)意見書，16份異議意見書和14份協(xié)同意見書）中共引用了65本著作，大多為歷史文獻。這也許反映出，他堅信歷史能為許多問題提供答案。
案件的重要程度與該案判決中引用著作的數(shù)目無關(guān)。在去年備受美國社會關(guān)注的Fisher v. University of Texas一案判決中，僅有一本著作被引用。這或許是由于該案主筆多數(shù)意見書的大法官是肯尼迪大法官，阿利托大法官在此案的異議意見書中引用了社會學(xué)家約瑟夫·索瑞斯的著作，說明大學(xué)錄取流程應(yīng)該減少對標(biāo)準(zhǔn)化考試的依賴。
另一個重要案件與墮胎權(quán)有關(guān)，但沒有大量引用與墮胎相關(guān)的著作。由于該案的焦點在可訴性上，因此，布雷耶大法官和阿利托大法官分別在多數(shù)意見書和異議意見書中援引了一些相關(guān)法律重述和法律評注。
Evenwel v. Abbott一案的判決共計有24處注釋引用了著作，是引用書本冊數(shù)最多的案件，但各位大法官對此案并沒有太多分歧，而是達成了一致判決。這一案件與立法選區(qū)（legislative district）的劃分有關(guān)，需要考察美國的憲政歷史，因此主筆多數(shù)意見書的金斯伯格大法官，以及分別撰寫協(xié)同意見書的托馬斯大法官和阿利托大法官都援引了眾多一二手歷史文獻。
三位大法官都引用了馬克斯·法蘭德編纂的《1787年聯(lián)邦制憲會議記錄》，特別是都引用了漢密爾頓關(guān)于參議院席位分配的論述，但三人卻對漢密爾頓的論述與本案的關(guān)聯(lián)做出了不同判斷。除此以外，金斯伯格大法官只引用了一篇《聯(lián)邦黨人文集》中的文章（第54篇）；而托馬斯大法官則引用了《聯(lián)邦黨人文集》中的八篇文章（第1、10、14、22、39、43、51以及62篇），還有約翰·亞當(dāng)斯、托馬斯·杰弗遜、戈登·伍德、布萊克斯通的著作，以及阿瑪爾（Akhil Amar）的《美國憲法傳》（America’s Constitution: A Biography）；阿利托大法官也引用了阿瑪爾這本書。
對《聯(lián)邦黨人文集》的重視，使其不出意料地成為被援引次數(shù)最多的一手歷史文獻，文集中的12篇文章共計被引用了13次，而托馬斯大法官一個人就在上述案件中引用了8次。在歷史類著作方面，戈登·伍德的著作《美利堅共和國的締造：1776-1787》共計被引用3次（羅伯茨大法官、托馬斯大法官和布雷耶大法官）。這一方面反映了戈登·伍德在美國革命史領(lǐng)域的重要地位，另一方面也說明聯(lián)邦最高法院在對建國之初國家制度建構(gòu)的關(guān)注。
那么，為什么大法官要在判決中引用各類書籍呢？格林豪斯給出了以下解釋：
首先，法官可能想通過引用著作，擴大判決的影響力。在Utah v. Strieff一案中，為了堅持非法證據(jù)排除規(guī)則，索托馬耶爾大法官在異議意見書中一次性引用了10本書，其中包括美國黑人文學(xué)經(jīng)典作品——杜波依斯的《黑人的靈魂》與鮑德溫的《下一次將是烈火》，以及一些現(xiàn)代作品——米歇爾·亞歷山大的《新種族隔離主義》、杰拉德·托雷斯的《礦工的金絲雀》與塔納西斯·科茨現(xiàn)在正暢銷的回憶錄《在世界與我之間》。
《在世界與我之間》
作者：塔納西斯·科茨
譯者：于霄
譯林出版社，2017年5月版
盡管這些書大都講述的是非裔美國人的遭遇，而本案的被告是白人，但索托馬耶爾大法官巧妙地解決了這一問題：“本案中白人被告的遭遇，正說明了任何人的尊嚴(yán)都可能像黑人一樣被侵犯”，本案說明“無論黑人白人、有罪無罪，政府官員可以在任何時候看身份行事”。上述被引用的著作與巧妙的修辭手法相互配合，讓索托馬耶爾大法官的異議意見書贏得廣泛關(guān)注。
其次，引用著作可以利用公認(rèn)的權(quán)威說法，提升自己結(jié)論的說服力，方便判決初稿在內(nèi)部傳閱時獲得更多大法官的認(rèn)可，并在正式發(fā)布時獲得更多公眾支持。例如，托馬斯大法官就在一份意見中明確寫到，“為了解決這個問題，讓我們看看經(jīng)典的衡平法法律評注”，并在接下來引用了兩本法律評注和一份法律重述。
這一種功能在詞典的引用上尤為突出。在倫奎斯特和羅伯茨擔(dān)任首席大法官時期，引用詞典的情況越來越多見于最高法院的判決之中。目前，阿利托大法官在現(xiàn)任大法官中引用詞典的總次數(shù)最多，但在上一個開庭期，他只引用了4次詞典。
這一期間，卡根大法官獨占鰲頭，引用了18次詞典，而緊隨其后的是托馬斯大法官的14次引用和索托馬耶爾大法官的10次引用。從詞典的角度來說，有7位大法官引用了《布萊克法律詞典》共計19次，引用了《牛津英語詞典》8次。
在某起案件的多數(shù)意見書中，卡根大法官引用三本詞典，來說明“使用暴力”（“use of force”）中的“使用”是什么意思；作為回擊，托馬斯大法官在異議意見書中用了三本詞典（其中兩本還與卡根大法官用的詞典相同）來闡述“暴力”的定義。
研究表明，無論意識形態(tài)之爭還是法律解釋方法論戰(zhàn)，不同的大法官在超過三分之一的案件中都引用過詞典，這些引用往往是高度主觀而有針對性的，很有可能了忽略詞語背后的社會背景和立法背景。大法官們并非為了論證自己的觀點而引用，而是將字典作為增強判決權(quán)威性的武器。
第三，引用著作可能說明大法官在撰寫判決判決時的確作了一些“功課”。在一起與阿拉斯加州有關(guān)的案件中，羅伯茨大法官引用了兩本歷史著作，花了大量筆墨描繪了阿拉斯加州的多彩歷史，并樂在其中。
很多對法律評注和實務(wù)指引的引用也是出于這一目的，用于增強大法官們對一些陌生法律領(lǐng)域的理解。在一起商業(yè)破產(chǎn)案件中，索托馬耶爾大法官引用了兩本與欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的法律評注；在一起與醉酒駕駛相關(guān)的案件中，阿利托大法官和索托馬耶爾大法官都引用了一本指導(dǎo)如何為醉酒駕駛進行辯護的實務(wù)指引。正因為對法律評注和實務(wù)指引的引用與具體案情高度相關(guān)，所以這類著作很少重復(fù)被大法官們引用。
第四，大法官可能通過引用著作對特定群體“暗送秋波”。在一起案件的協(xié)同意見中，托馬斯大法官引用了《自由天敵：未經(jīng)審視的國家擴張》一書反對雪佛蘭原則。這本書是兩位保守派學(xué)者新近編纂的論文集，盡管在公眾中鮮為人知，卻在保守派群體中卻廣為流傳。
它被保守派認(rèn)為是“在填補斯卡利亞大法官空缺的審查流程中至關(guān)重要的部分”，是一份“不可或缺的指南”，甚至可能可以勸說聯(lián)邦最高法院“彌補其百年來在服侍于多數(shù)人專制主義的過程中所造成的損害”。通過選擇這本特定的書進行引用，托馬斯大法官對他的支持者傳遞了強烈的信號。
第五，大法官引用著作時也可能純粹是在“自娛自樂”。例如，羅伯茨大法官在一起案件中寫到“實際上，法庭的‘忙碌’只是庸碌，它顯然只是碌碌無為”，這句話來自歌劇《乞丐與蕩婦》（Porgy and Bess）的劇本。
諾貝爾文學(xué)獎獲得者，搖滾歌星鮑勃·迪倫的歌詞也是判決書的?？汀Ａ_伯茨大法官在2008年的一份異議意見書中趣改了金曲《宛如滾石》的歌詞“when you got nothing, you got nothing to lose”（原歌詞應(yīng)為“when you ain’t got nothing”）。
盡管沒加注釋，斯卡利亞大法官在2010年的一份判決中也曾引用這位巨星的歌詞，“時代在變革（The-times-they-are-a-changin’）是無視責(zé)任的牽強借口”。除此以外，關(guān)于司法判決中引用鮑勃·迪倫歌詞的現(xiàn)象甚至出了一本法律評論集?！白詩首詷贰钡囊貌痪窒抻谖膶W(xué)作品，卡根大法官在上一個開庭期甚至在打比方時引用了旅行指南《孤獨星球》。
至于法學(xué)類著作，大法官們有時的確會引用它們。霍姆斯的《普通法》、阿克曼的《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》、阿瑪爾的《美國憲法傳》等法學(xué)類著作都曾在上一個開庭期被引用，但大都只被引用了一次。而且大法官們對這類著作的引用水平似乎并不穩(wěn)定。
《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》
作者：布魯斯·阿克曼
譯者：田雷
中國政法大學(xué)出版社2014年版
例如，阿利托大法官在一個醉駕案件的多數(shù)意見中，竟然引用了紐倫堡審判中美方首席檢察官泰爾福德·泰勒一本少為人知的著作——《對憲法解釋的兩個研究》。斯卡利亞大法官與布萊恩·加納合著的《讀懂法律：法律文本的解釋》與阿瑪?shù)摹睹绹鴳椃▊鳌肥莾H有的兩本獲得多次引用的法學(xué)類著作（前者三次，后者兩次），但對前者的引用到底是表達了大法官們對斯卡利亞大法官的敬意，還是說明了這本書將進入為數(shù)不多的法學(xué)類常引著作，仍有待歷史的檢驗。
有趣的是，在同一個案件中，《讀懂法律：法律文本的解釋》一書分別被索托馬耶爾大法官和卡根大法官用于論證兩個針鋒相對的條文解釋觀點，恰好說明了兩位作者尚未很好地解決相關(guān)問題。
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