評《清代中國的法與審判》：清代民事審判中的情·理·法

《清代中國的法與審判》，[日]滋賀秀三著，創(chuàng)文社，1984年版

滋賀秀三（1921-2008）

在社會正常運轉(zhuǎn)、一切相安無事或者按部就班的情況下，秩序或社會秩序是一個不被意識到的抽象概念。一旦出現(xiàn)如大面積傳染病造成的連鎖性社會危機，或因特定要素發(fā)生戰(zhàn)爭之類的沖突，社會秩序、維持秩序的訴求和努力、秩序的力量等觀念、需求、實體組織與支撐要素以及復(fù)雜的結(jié)構(gòu)立即凸顯出來。凡事有例可依，順理成章就是秩序狀態(tài)或者社會秩序化的結(jié)果，意味著背后的社會習(xí)慣、規(guī)則、制度以及支撐這些習(xí)慣、規(guī)則、制度正常運轉(zhuǎn)的文化價值、意識形態(tài)和相關(guān)社會組織系統(tǒng)的復(fù)合性力量持續(xù)發(fā)揮作用。

為構(gòu)建一個井然有序的社會，無論是站在政治頂端的當(dāng)權(quán)者，懷抱修齊治平理想的官僚與學(xué)者，還是負有家族村社之責(zé)的家父長與村野長老，在思想文化、制度規(guī)則、組織人事、社會習(xí)慣與風(fēng)俗方面作了千年以上的努力。但是中國文明得以繩繩不絕，其秩序究竟是以什么原理，按照什么規(guī)則構(gòu)建、維持？制度、規(guī)則通過什么層級、組織系統(tǒng)來執(zhí)行，底層社會的糾紛經(jīng)過什么樣的環(huán)節(jié)與政治、社會性權(quán)力系統(tǒng)的介入獲得解決？即社會秩序的制度結(jié)構(gòu)與實際運用等問題，是致力于傳統(tǒng)中國制度史與法制史學(xué)者具有魅力的研究領(lǐng)域。

在學(xué)術(shù)上專門討論這些問題的中國法制史學(xué)科的形成與發(fā)展過程中，日本的東洋法制史學(xué)具有非常重要的位置。立基于近代人文社會科學(xué)理論與方法的中國歷史學(xué)和法制史學(xué)始于二十世紀初，在構(gòu)建中國歷史學(xué)與法制史學(xué)框架的過程中，日本的“東洋史”與“東洋法制史”學(xué)者在某種意義上具有奠基之功。在中國法制史學(xué)領(lǐng)域，如果說宮崎道三郎與中田薰的開拓性研究處于草創(chuàng)期，那么仁井田陞以唐律令的復(fù)原與解釋為出發(fā)點，承接了宮崎與中田等的成果，比較系統(tǒng)地展開了中國法史學(xué)研究，拓寬了中國法制史領(lǐng)域，滋賀秀三則是其后日本中國法制史研究的代表性學(xué)者。

作為滋賀教授研究生涯后期成果的巔峰，《清代中國的法與審判》聚焦于法律和審判，將研究對象放在數(shù)千年的長時段中定位，在與歐洲法學(xué)、日本法學(xué)比較的基礎(chǔ)上，以訴訟與審判為中心，對清代的法制度系統(tǒng)與審判的實踐形態(tài)，判斷準據(jù)與處理糾紛的原則，民間組織的秩序功能與國家的對應(yīng)等進行了廣泛的文獻發(fā)掘和深度的理論思考，凝聚情、理、法平衡感覺的訴訟處理特征是從文獻表述與糾紛解決邏輯中抽取出來的社會秩序原理的一部分。

一、滋賀秀三的中國法制史研究

滋賀秀三生于1921年，1941年考入東京帝國大學(xué)法學(xué)部，1943年畢業(yè)，其后在日本法制史泰斗石井良助指導(dǎo)下專攻東洋法制史，1948年研究生畢業(yè)后擔(dān)任東京大學(xué)法學(xué)部副教授，1959年升任教授，1962年以《中國家族法原理》獲得博士學(xué)位，1982年從東京大學(xué)退休，其主要的教學(xué)與研究生涯在東京大學(xué)度過。滋賀教授的中國法制史研究主要分為三個方面：傳統(tǒng)中國家族法的體系性復(fù)原，對以唐律為代表的歷代中國法典的考證型研究，對傳統(tǒng)中國的審判形態(tài)作實證性、原理性研究（參見寺田浩明《追憶滋賀秀三先生》，《法制史研究》58號，2008年），成就得到學(xué)術(shù)界很高評價，1969年《中國家族法原理》獲得日本學(xué)士院獎，1994被選為日本學(xué)士院院士。1976年12月作為東京大學(xué)第一次友好代表團成員訪問北京等地，1981年作為日本學(xué)術(shù)懇談會法制史專家訪中團團長訪問北京與上海。滋賀教授在東京大學(xué)主修德國法，受西洋法制史與日本法制史的影響，認為要理解法律的本質(zhì)，不僅需要熟悉羅馬/大陸法系與英美法系，也應(yīng)該了解法的多樣性和世界上不同的法律系統(tǒng)，當(dāng)時日本法學(xué)界稀缺的是傳統(tǒng)中國法的理論與知識。他立志將中國法制史研究作為終生目標，向仁井田陞叩門問學(xué)，有良好漢文基礎(chǔ)的他開始選修中國史與漢語，參加?xùn)|洋史和田清、中國文字學(xué)與文學(xué)倉石武四郎的課程和講習(xí)班，打下了中國法制史研究的深厚基礎(chǔ)（參見滋賀秀三《中國法制史與我——老兵的告白》，收入《續(xù)清代中國的法與審判》，創(chuàng)文社2009年）。

有關(guān)研究的方法與理論問題，1990年滋賀教授在回答《中國——社會與文化》雜志編輯委員“滋賀法制史學(xué)與中田法制史學(xué)、仁井田法制史學(xué)、石井法制史學(xué)有什么樣的繼承與否定關(guān)系”的提問，說明學(xué)界關(guān)心的滋賀在學(xué)術(shù)系譜上呈現(xiàn)“突然變異”問題時，他認為與信仰天主教有直接影響，盡管沒有明確說明影響的方式，但可以理解為對日本戰(zhàn)后社會形態(tài)論、歷史階段論理論持批判態(tài)度，保持獨立的學(xué)術(shù)立場起到了重要作用（這從滋賀教授1987年在天主教雜志上發(fā)表的靖國神社參拜違憲論的短文中也可以窺見）。他認為法學(xué)是一門以在世界史中被廣泛視為規(guī)范媒介的秩序形成全體為對象的學(xué)問，傳統(tǒng)中國的各種現(xiàn)象只是普遍性的法歷史中的一個體現(xiàn)，他重視傳統(tǒng)中國的固有概念及其內(nèi)涵的重構(gòu)，始終將中國法制史研究作為法學(xué)的一個分支來對待，認為構(gòu)成法學(xué)根干的解釋法學(xué)本質(zhì)上是一種價值判斷的學(xué)問，與歷史學(xué)的事實認定也許不同，但事實認定與價值判斷只是論證方法的不同。法制史學(xué)是一門觀察與法相關(guān)的人的行為軌跡的學(xué)問，在基礎(chǔ)法學(xué)的諸領(lǐng)域中不可或缺。中國法制史的研究者應(yīng)該在具有上述意識的前提下，遠眺歷史與社會，從中探尋與認識中國文明。因此他的研究并沒有被有些學(xué)者誤解的、所謂的西方中心主義傾向。

滋賀教授的中國法制史研究是以歐美以及日本的法學(xué)、法制史，古今中國的制度與文化為背景的，其學(xué)術(shù)研究的出發(fā)點、問題意識以及實際展開中的學(xué)通中西，淹貫古今的特點非常明顯，隨處可見中國與歐洲，中國與日本，以及中國不同時代的橫向和縱向比較。在學(xué)術(shù)傳承上，他直接師承石井良助（與仁井田同為中田薰弟子），也從仁井田陞的研究成果中吸取養(yǎng)分，除了訴訟制度研究以外，可以說繼承了仁井田法制史學(xué)的傳統(tǒng)，他在高度評價仁井田陞對中國法制史的開拓、尤其是唐令復(fù)原與唐宋法律文獻研究貢獻的同時，自認為對仁井田陞的研究、特別是戰(zhàn)后的研究否定方面更多。他在“老兵的告白”中，以及在《敘說先學(xué)——仁井田陞博士》會議上，言及戰(zhàn)后與仁井田陞的學(xué)術(shù)爭論，認為長期的學(xué)術(shù)論爭磨礪、提升了自己中國法制史研究的理論與方法。在中國家族法研究中，挑戰(zhàn)中田薰《唐宋時代的家族共產(chǎn)制》的理論與概念成為滋賀教授的目標，但作為重要的出發(fā)點，內(nèi)容上他對中田法制史學(xué)繼承為多，特別是在比較法制史的研究方面所受影響甚深。有關(guān)指導(dǎo)教授石井良助的日本法制史學(xué)的影響，滋賀教授認為并非學(xué)問內(nèi)容，而是在學(xué)問姿態(tài)上深受熏陶。從石井教授那里獲得的日本法制史學(xué)問，對他思考中國法制史的潛在意義很大。在研究方法上，石井教授強調(diào)在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象中，通過抽出一些本質(zhì)性的概念，可以提綱挈領(lǐng)地把握研究對象的全局。滋賀教授深受其影響，在自己的研究中不停地尋求固有的關(guān)鍵性概念，如家族法研究中，正面批判中田薰唐宋時代家族共產(chǎn)制論、仁井田陞的家父長制支配結(jié)構(gòu)論，抽出“分形同氣”“父子一體”“夫妻一體”的原理性概念；在訴訟制度的研究中，濃縮出“作為行政的一個分支的司法——審判的行政性特征”理論；又提出了“基本法典、派生法典、單行指令”法典三個層次的區(qū)分，通過這些理論與方法，將潛藏在各種紛亂現(xiàn)象背后不同層次的內(nèi)在關(guān)聯(lián)串聯(lián)起來進行體系化。

仁井田陞部分著作（趙晶提供）

滋賀教授一生發(fā)表了數(shù)量眾多的論著，這些論著涉及中國法制史的多個側(cè)面，尤其注重傳統(tǒng)中國社會秩序原理的探索，其射程遠遠超過法學(xué)的范圍。在他的研究中，家族法是前期研究的一個巔峰，他提出了比較全面解釋傳統(tǒng)中國家族財產(chǎn)處理中的各種現(xiàn)象的理論體系，《中國家族法原理》的出版基本終結(jié)了以前相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)爭論。他的中國法制史研究承接了中田薰、仁井田陞以來重視史料的傳統(tǒng)，理解中國法制史的三個史料支柱為歷代王朝的立法，殘存于古籍中的判決文，被收集整理的民眾習(xí)慣（參見滋賀秀三《中國法制史與我——老兵的告白》）。法典作為滋賀教授一生的課題，其研究旨在揭示法典中所反映的中國律學(xué)的固有邏輯。審判研究是他后期成就的頂峰，針對戰(zhàn)后不久或從近代主義的立場，或從刻意彰顯革命中國的立場，將傳統(tǒng)中國司法過度地描繪成專斷性、擅斷性形象的日本中國法制史研究傾向，滋賀教授復(fù)原了傳統(tǒng)中國社會存在精致的審判制度與非?；钴S的訴訟審判活動，進而發(fā)展到傳統(tǒng)中國的審判與發(fā)軔于西方的現(xiàn)代審判作類型比較，亦即探討作為人類普遍性問題的訴訟、審判與秩序原理在不同文明、不同歷史時代的不同顯現(xiàn)這一大問題上。他很早提出，而且一直堅持清代“作為行政一環(huán)的司法”的理論框架，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)中國審判中缺乏“具有確定力判決”的契機。受歐洲法與比較法教授野田良之“競技性訴訟”概念的啟發(fā)，提出以“判定”契機的有無為核心的審判的文明類型論（參見寺田浩明《追憶滋賀秀三先生》；滋賀秀三《中國法制史與我——老兵的告白》）。這一部分的研究主要集中在《清代中國的法與審判》（創(chuàng)文社1984年）與《續(xù) 清代中國的法與審判》（創(chuàng)文社2009年）中。滋賀教授注重在中國的史料與語境中發(fā)掘傳統(tǒng)中國秩序原理的研究，對學(xué)界產(chǎn)生了廣泛影響，在知識的生產(chǎn)中追求具有穿透力的洞察，提供長期保鮮的分析概念與框架的學(xué)問姿態(tài)，也為其高足中國法制史學(xué)者寺田浩明教授、社會經(jīng)濟史學(xué)者岸本美緒教授繼承與發(fā)揚。

二、充滿智慧的《清代中國的法與審判》

《清代中國的法與審判》凝結(jié)了滋賀教授后期的主要研究成果，也是對傳統(tǒng)中國社會訴訟制度研究與秩序原理探索的總結(jié)和體系化整理的里程碑。他在這本書中究竟提出了一些什么樣的理論與觀點呢？

在具有一本小書規(guī)模的第一章中，通過對審判機構(gòu)與各審級官員職能和上下關(guān)系的整理，非常簡潔地勾勒出清代訴訟處理與刑事審判的圖景，對清代司法制度與審判特征進行了原創(chuàng)性總結(jié)。他認為制度上，清代不存在民事與刑事雙軌訴訟程序并立的現(xiàn)象，其分界線為“徒”，徒以上為刑事事件，其他則為民事事件。徒以上案件，州縣官依律起草判決原案，逐級送審，經(jīng)督撫核定裁可；流、軍、遣等刑罰得到刑部同意而決定；死刑經(jīng)三法司審議，皇帝裁可才確定下來。在訴訟處理的權(quán)力結(jié)構(gòu)上，雖然有不同的審級，但僅各省藩司、臬司以及中央六部層級出現(xiàn)司法機關(guān)的分化，各個審級處理案件的獨立性很弱。在權(quán)力頂端的皇帝和行政底層的州縣印官那里，由同一個人處理審判與行政事務(wù)。州縣審判是以印官為審判官的單獨制法院，審判以犯人的自白為基礎(chǔ)，以獲取犯人的犯罪自認書終結(jié)審判。審判官如果沒有充分的自信，不會輕易結(jié)案。不過，行使審判職權(quán)的人手嚴重不足，多一事不如少一事成為官場的共同愿望。在追責(zé)與起訴的形態(tài)上，以私人起訴為原則，同時也與審判官追責(zé)程序并行。公訴在中國歷史上是一個陌生的概念，原告要么是私人，要么不存在。將審判與拘捕犯人的權(quán)責(zé)交給同一地方官的制度安排，潛藏著將無實之人構(gòu)陷入罪的風(fēng)險，但必要的復(fù)審制，自動經(jīng)過幾個審級的再審查，有效防止了州縣將無實之人構(gòu)陷入罪的危險?！耙苑蔀楦鶕?jù)的審判”包含實體法與程序法的兩個側(cè)面，“律例有定，情偽無窮”，所以“比附”以及“不應(yīng)為”律條承擔(dān)了填補律條空隙的機能。從制度上保障罪刑法定原則在現(xiàn)實中被遵守的，有必要的復(fù)審制、事后報告、刑部?按察司中下級官吏起草文案，上司裁決權(quán)限分配的方式等等，即很多官僚參與進來的復(fù)雜過程。這是一個除皇帝外，不存在從所有批判中擁有自由的、絕對性決定權(quán)機關(guān)的處理案件的權(quán)力結(jié)構(gòu)，其中也不存在案件處理的恣意裁決與獨斷專行。作為當(dāng)事人不能就法律適用問題在法庭上爭論的替代，制度上通過官僚相互間牽制的結(jié)構(gòu)設(shè)置、對錯誤引據(jù)法律而裁決的官僚進行懲處，以確保審判過程法律運用的恰當(dāng)。法律是否得到遵守的最終監(jiān)視者是皇帝。法是王者治世的工具，是由君主制定、由官僚遵守執(zhí)行，百姓享受其反射性效應(yīng)的存在。由治人者與被治者構(gòu)成的一個法律共同體關(guān)系在帝制中國并不存在。對百姓而言，官僚是外來者，官僚解釋與適用法律的行為亦即司法，也是王朝治理天下的行為——行政的一個環(huán)節(jié)，刑罰的斟酌量定在本質(zhì)上屬于行政上的事務(wù)。更為本質(zhì)的是傳統(tǒng)中國的審判原本就不是一種判定的工作，也沒有發(fā)育出判決的確定力觀念。

清朝的審判是以皇帝為頂點、州縣為末端，結(jié)構(gòu)雖然復(fù)雜，但整體由被統(tǒng)一起來的單一的官僚機構(gòu)進行。即便在內(nèi)部有審判事務(wù)的分工，但不存在西歐的審判權(quán)相克。站在法庭上的百姓只是要調(diào)動官方，使其權(quán)力朝有利于自己方面驅(qū)動的利用心理，對他們而言，官府是一個外在的，平時敬而遠之，只有必要時能利用的存在。被百姓敬而遠之的官府能夠做的也只是行政管理，皇帝的統(tǒng)治絕不是讓人感覺到窒息的專制暴政。清代司法與官府濫用職權(quán)陷無辜于罪罰的現(xiàn)象相比，懲處犯罪的低效率，胥吏從中敲詐錢財?shù)雀鼮槊黠@。

明清時期廣泛存在于華中、華南地區(qū)的宗族組織，既有管理族內(nèi)成員的秩序機能，也有組織性誘發(fā)沖突，破壞地方秩序的風(fēng)險，與國家權(quán)力之間呈現(xiàn)相當(dāng)復(fù)雜的角力關(guān)系（參見鄭振滿《明清福建家族組織與社會變遷》第三、四、五章，湖南教育出版社1992年）。第二章主要討論具有廣泛影響的宗族組織對族內(nèi)成員的管理，尤其對不良成員懲戒乃至殺害，涉及宗族組織解決糾紛的原理，國家權(quán)力如何看待、利用宗族組織的秩序功能，對私下制裁甚至致死如何應(yīng)對，即家法與國法的關(guān)系，國家法律與實質(zhì)性正義抵觸的兩難問題。

滋賀秀三著《中國家族法論》（趙晶提供）

明清族譜中有大量約束族人的宗規(guī)族約，因隱惡揚善是族譜編纂的宗旨，族譜中通常缺乏對族人惡行的記載，但刑案與判牘等文獻可窺見宗族的秩序功能和自治形態(tài)。宗族重視自主性解決內(nèi)部糾紛與處理成員的不端惡行，具有調(diào)停族內(nèi)糾紛與制裁為非作歹族人的功能，制裁族人的選擇一般遵循“小則治以家規(guī),大則稟請律究”，即所謂“小則于祠堂治以家法，大則于公庭治以官刑”原則。殺害為非作歹成員的這種極端制裁，是與送官究治方式的對比中選擇的手段。但國家并不默認宗族懲私刑殺害的犯罪行為，往往按國法問以謀殺、故殺之罪。宗族的自治與國家的統(tǒng)治在制度上并存于不同世界，在功能上又相互補充，共同維持社會秩序。其根本原因在于無論是國法，還是家法都以儒教價值為基礎(chǔ)。刑法規(guī)定的確因親族關(guān)系在尊卑長幼的量刑上有輕重差異，國家權(quán)力雖然加持基于身份原理的宗族活動，但不認可基于團體原理的宗族活動，并不存在將宗族的自治性功能視為國家體制的一環(huán)，推動宗族體制成長這類性質(zhì)的立法。國家不會將審判權(quán)的一部分制度性地移讓給宗族組織以及其他自治組織?！洞笄迓衫分杏赫迥陾l例規(guī)定將宗族的私刑殺害罪減一等，或杖一百處理。此條例實施十三年后被廢止，五十余年后以不同面貌復(fù)活，條例停留在對基于身份原理的宗族的同情上，其興廢與復(fù)活體現(xiàn)了國家立法在國法和家法之間尋求平衡的波動。

作為清代社會秩序核心的國家權(quán)力系統(tǒng)，對訴訟的判決是否具有無可置疑的確定力，訴訟能否經(jīng)一定程序一錘定音，終結(jié)糾紛成為討論清代國家權(quán)力形態(tài)與法以及審判特征的基本課題。在訴訟處理中，“批”是地方官在訴狀上給以受理與否的回答?！爸I”（判）是當(dāng)事人在口頭辯論后，官方給出的意見。大多數(shù)案件僅一次開堂審訊即告解決，當(dāng)事人要當(dāng)堂呈交接受裁決的保證書遵結(jié)（甘結(jié)）給官府，遵結(jié)在清朝制度中是顯示爭訟已經(jīng)裁決妥當(dāng)?shù)淖羁煽课臅?，但是“即有硃判，亦非定讞”，遵結(jié)不具備確保案件不再訴與重審的絕對性力量。

清代不存在上訴期間的限制，更根本的是判決的拘束力（自縛性）觀念存在與否的問題。州縣自理案件的裁定,以及因上訴的上級官府裁定，并不存在相當(dāng)于判決拘束力的觀念,帶有拘束力屬性的實體“判決”形式原本并不存在?，F(xiàn)代司法審判中不被允許的“知錯即改”正是清代地方官審判的行為基準，作為一個具有良知的地方官處理訴訟案件的正常姿態(tài)是“必反復(fù)體訪，果有屈抑，必示期再鞠，不憚平反”（汪輝祖：《病榻夢痕錄》卷下，乾隆五十六年）。修正或變更誤判是地方官的職責(zé)，官僚機構(gòu)曾經(jīng)做出的裁斷不妥當(dāng)，無論何時都可修改。清律規(guī)定刑罰執(zhí)行中途，官府覺察到誤判，要改正判決，對被執(zhí)行人采取救濟措施。被判決有罪，服刑中的人申訴無罪也是可能的。所以清代的判決并不是“確定”，而是“生效”。在清代的制度中最高審判是皇帝，但也有一旦圣裁，又下令重審，更改前判的場合?；实叟c聽轄內(nèi)百姓之訟的知縣不憚改過同其趣旨，這是當(dāng)時審判的真相。在沒有判決形式性（Formeller）確定力的地方,不會產(chǎn)生作為實質(zhì)性確定力的既判力（Materielle Rechtskraft）概念。所以取具當(dāng)事人的遵依后，案件才算處理完結(jié)的這類性質(zhì)的裁斷已經(jīng)不是審判，而是一種教諭式調(diào)停。在第三章中，滋賀教授認為清代的判決并不充分具備最終處理案件的能力，清代的判決確定力觀念不是“沒有充分地形成”，而是“在原理上并不存在”。

法制史研究首先應(yīng)從法源起步，除法典編纂，還存在訴訟依據(jù)什么審判這一路徑，審判中的“普遍性的判斷基準”就是法源。滋賀教授長年沉潛文獻大海、審視史料中的固有表達，探索民事案件中的法源及其特征。在第四章中，他從清代文獻中發(fā)現(xiàn)地方官作為判斷指針的有“情”“理”“法”，即“國法”“天理”“人情”三個概念。在分析大量判語的基礎(chǔ)上，他指出地方官審理案件有幾個特點：第一，民事案件中不言及國法的判決占多數(shù)。第二，民事判語中被引用的法律條文限于《大清律例》。第三，國法條文被引用未必意味審判官嚴密拘泥于法條中的文字。在聽訟之場，地方官會思考國法可以作為判斷基準的條項，但所有的判斷應(yīng)是作為國法的解釋導(dǎo)引出來的這種思維原本就不存在，而且也沒有考慮到法律的一字一句措辭應(yīng)該嚴格限制聽訟時的判斷。方大湜曾稱“自理詞訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)應(yīng)用何律何例，必須考究明白。再就本地風(fēng)俗，準情酌理而變通之，庶不與律例十分相背。否則上控之后，奉批錄案，無詞可措矣”（方大湜：《平平言》卷二“本案用何律例須考究明白”），這是地方官綜合情理法處理自理訴訟案件的基本姿態(tài)。

幾乎在所有的場合，判語都沒有明示處罰在法規(guī)上的根據(jù)。“情理”不是明確定義的法律術(shù)語，只能理解為指稱社會生活中健全的價值判斷、特別是社會生活中的平衡感覺，“情理”成了中國訴訟處理中無所不在的審判基準。盡管“情理”廣泛地作用于訴訟與糾紛處理中，絕不意味無視或輕視國法。法是賦予“情理”以強制力的存在，“情理”與法決不是敵對關(guān)系。中國的判牘集無一例外都是滿溢“情理”之書，國家的法律就是漂浮在“情理”大海中的冰山。

在提出清代民事審判基于情理法——判斷的平衡感覺的分析框架后，第五章進一步深挖與情理相關(guān)的儒家經(jīng)典和民間習(xí)慣的作用與機制，即作為判斷基準的常識及其背后的價值基礎(chǔ)。

自西漢以來，儒家價值逐漸浸透到法律系統(tǒng)中。但清代刑事審判中幾乎沒有援引經(jīng)義作直接根據(jù)的現(xiàn)象，其理由主要在于成文法與先例都比較周密而體系化，已無直接援用圣賢經(jīng)義以填補法源空隙的必要。在民事訴訟處理中，經(jīng)義與“禮”給“情理”發(fā)揮功能提供了思路與靈感。但從“禮”中尋求線索的僅限于身份法領(lǐng)域，財產(chǎn)法領(lǐng)域幾乎與“禮”毫無關(guān)系。從數(shù)量的比率上看，“禮”被言及的案件出乎意料地少?！敖?jīng)義”和“禮”具有某種讓人承服的實定性，作為處理問題的切入手段，能夠?qū)嶋H發(fā)揮功能。在這一意義上，經(jīng)義和“禮”處于與國家法律同類的立場上。但是經(jīng)義和“禮”的實定性沒有法律那樣顯著，在處理訴訟案件的效率方面，法律也優(yōu)于經(jīng)義和“禮”。人們在尋求依據(jù)的時候，首先想到援用的是法律，與圣賢的經(jīng)典相比，現(xiàn)王朝的制度發(fā)揮著優(yōu)先作用。

判語中屢見地方官對民間風(fēng)俗習(xí)慣的重視，以及國家對民間習(xí)俗等的對應(yīng)與關(guān)照?！帮L(fēng)俗”“通例”超越了經(jīng)驗性事實而建立在深刻理解事物本性的洞察之上，習(xí)慣實際上也是“情理”的一部分，尤其與“理”有相當(dāng)?shù)闹睾??！绑w問風(fēng)俗”或“就俗尚之所宜”，并不意味著對當(dāng)?shù)亓餍械娜魏瘟?xí)慣都無條件地加以肯定，并在其范圍內(nèi)進行審判。清代的習(xí)慣或“習(xí)慣法”，歸根結(jié)底不過是一種融匯在“情理”之中的東西。糾紛的情境多種多樣，每個糾紛的處理都是摸索妥當(dāng)?shù)拇笾路秶谀睦锏木唧w過程。摸索具體妥當(dāng)?shù)拇笾路秶ν窃凇扒椤边@一詞語下加以把握的，謀求的是平衡感覺在某種程度上的平均值。所謂“情”就是“習(xí)慣”，不過，“情”和“習(xí)慣”反映的都是在中國文明的特定文化情境里包含著千差萬別的多樣性，同時又可以構(gòu)成的一個總體上的大致形態(tài)。清代中國的聽訟里完全不存在西方法學(xué)“雖然不成文卻能夠得到實定化的具體規(guī)范”這一習(xí)慣法含義，“準情酌理”不外乎習(xí)慣上妥當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

清代司法不存在嚴格依照某種超人格規(guī)則，以及力圖形成或獲得這種規(guī)則的價值取向，也不存在雙方當(dāng)事者不同主張之間制度化的對決、斗爭以及第三者對此判定勝負的結(jié)構(gòu)。審判者與當(dāng)事者之間所達到的最終解決只是糾紛的平息。地方官對民事糾紛進行的審判實質(zhì)上是一種調(diào)解。民事案件沒有發(fā)展出一套具有私法性質(zhì)的規(guī)則，也不存在任何使判例得到統(tǒng)一的機制。習(xí)慣因此不可能結(jié)晶為一套具有實定性的規(guī)范體系，也只能主要停留在“情理”這一非實定性規(guī)范的狀態(tài)之中。傳統(tǒng)中國的習(xí)慣與國家法律的關(guān)系一般而言，法律就是情理被實定化的部分，法律也是情理發(fā)揮作用的一種媒介，不僅法律本身的解釋依據(jù)情理，而且法律也可因情理而被變通。換言之，法律與情理從根本上就是相互親和的。這一問題在于中國的訴訟、審判“作為行政之一環(huán)的司法”或“行政式的審判”這種基本性質(zhì)。無論是處罰犯罪的程序，還是處理民事糾紛的“聽訟”，都只意味著作為民之父母的皇帝通過官僚機構(gòu)而實施的一種社會管理功能。

三、情?理?法與民事訴訟處理

滋賀教授本書通過第一、四、五章對清代的法律與審判的基本框架作了比較體系性的探索與整理，與《中國家族法原理》提出“父子同體”等原理同樣，本書中抽出了清代民事審判的“教諭式調(diào)?！?，以及法律與情理結(jié)合的平衡判斷的基本特征。第二章以地方社會的民間團體——宗族組織因解決糾紛，懲處族人致死引發(fā)的秩序與法律問題。第三章則討論了訴訟法上的重要概念判決的確定力缺乏的問題，是二十世紀五十年代至八十年代研究成果的結(jié)集。

滋賀教授特立獨行，不受日本戰(zhàn)后的戰(zhàn)爭反省、中國認識以及意識形態(tài)對立的復(fù)雜學(xué)術(shù)氛圍的影響，一如既往地廣搜法律相關(guān)文獻，作扎實的實證研究，在固有的概念、邏輯中追尋傳統(tǒng)中國法律與審判的原理和特征，力圖復(fù)原傳統(tǒng)中國精致的審判制度與活躍的訴訟審判的實際狀態(tài)，注重不同文明與不同歷史時期的類型比較。他的傳統(tǒng)中國司法特征認識的調(diào)停論——審判的非判定特征論與情理法論，既有傳統(tǒng)中國文獻的固有表達，也從比較法研究的野田良之教授歐洲“競技型訴訟”概念中得到啟發(fā)。其獨特的視角與獨創(chuàng)性的研究框架、概念、理論與傳統(tǒng)中國理解，不僅對法制史、中國歷史與文明研究，而且對日本史等領(lǐng)域也產(chǎn)生了非常廣泛的沖擊與影響。

滋賀秀三教授部分著作（趙晶提供）

滋賀教授的研究成果結(jié)集成書之后，有關(guān)清代法律與審判的分析框架和相關(guān)的理論在國際學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了重要影響，民事審判的調(diào)停論，判斷基準的情理論——情?理?法結(jié)合的解釋讓學(xué)界耳目一新，當(dāng)然也出現(xiàn)了針對滋賀教授調(diào)停論和情理論的商榷、論難。如佐立治人以宋代《名公判案清明集》為素材，將民事糾紛處理的情理法論置于宋代社會環(huán)境中進行了批評，指出民事性審判是依據(jù)法律，對當(dāng)事人主張的是非進行二擇一判定的審判，決不是基于情理的教諭式調(diào)停。黃宗智教授的批判則更為尖銳，而且于1996年9月在日本鐮倉召開的討論會上，實現(xiàn)了日美學(xué)者的直接對話。

相關(guān)學(xué)者圍繞《清代中國的法與審判》的理論框架與論點，明確地整理和表達了相互間的分歧以及各自的理解、主張。分歧主要在于知識背景、視點、方法論和歷史觀的不同上（有關(guān)清代民事法秩序爭論中的國法與民間規(guī)則的問題，可參見寺田浩明《民間法論を超えて》，《ジュリスト》1258號，2003年；岸本美緒《明清契約文書研究的動向》，收入大島立子編《前近代中國的法與社會——成果與課題》，東洋文庫2009年，15-22頁）。滋賀教授從法理學(xué)視角審察傳統(tǒng)中國的民事訴訟處理，認為那不是嚴格依據(jù)法律進行的審判，而是作為國家行政一環(huán)的司法，是綜合情?理?法的一種調(diào)停。黃宗智教授則從州縣訴訟檔案以及農(nóng)村社會調(diào)查，特別是滿鐵調(diào)查中整理出各種糾紛與訴訟的相關(guān)數(shù)據(jù)，對傳統(tǒng)中國社會的糾紛和訴訟處理作了細致深入的探討，指出清代民事訴訟處理中，縣官一般都依法斷案，是非分明。而將清代法庭想象為以調(diào)停為主要處理民間糾紛方法的機關(guān)，是受清代官方表達的影響，地方官實際很少以“情”來調(diào)解，使雙方和睦解決糾紛。亦即清代民事訴訟處理不是一種教諭式調(diào)停，而是依法審判。

他們各自就爭論的核心問題與分歧點作了后續(xù)研究和進一步的理論展開，其后包括爭論的參與者滋賀教授、黃宗智教授、寺田浩明教授，以及岸本美緒教授與蘇成捷（Matthew H. Sommer）教授的相關(guān)研究，都直接或間接與爭論的主要問題相關(guān)，其中黃宗智教授的弟子蘇成捷教授利用州縣訴訟檔案對清代二百七十二個非法賣妻案的統(tǒng)計學(xué)整理與研究值得注意，其結(jié)果表明，一半以上的案件并沒有依照律例的基本規(guī)定裁斷，或嚴格按法律條文懲處，處理富有彈性，充分考慮到案情的實際情況和地方習(xí)慣（其文收入邱澎生、陳熙遠編《明清法律運作中的權(quán)力與文化》，廣西師范大學(xué)出版社2017年）。這也從另一方面支持了自理案件處理中情理法要素結(jié)合的平衡原理。

但正如寺田浩明教授指出的，日本與美國學(xué)術(shù)界并沒有相向而行（如清代有明確權(quán)利意識的人通過契約形成各種社會關(guān)系，地方官在情理法中尋找平衡點以說服教諭當(dāng)事人作裁決）、對相關(guān)要素進行整合性說明的學(xué)術(shù)關(guān)懷。爭論似乎沒有一個明確的結(jié)論，分歧與討論擴大了審視清代司法制度與實踐的視野，從不同的側(cè)面擴張了清代司法研究理論的邊界，如果順利地拓展開來，可以期待會在清代法制史、制度史、社會經(jīng)濟秩序問題研究上產(chǎn)生沖擊力。聚訟于清代司法與審判制度的性質(zhì)與原理，其實關(guān)注的都是傳統(tǒng)中國社會的秩序狀態(tài)與運作原理。要徹底弄清傳統(tǒng)中國的秩序狀態(tài)及其運作原理，訴訟、審判等司法制度與實際狀態(tài)的探討固然重要，但是一系列維系社會正常運轉(zhuǎn)的文化、制度、習(xí)慣，或者說常識性的社會與文化要素，即基本規(guī)則、日常約定、包括對權(quán)責(zé)與義務(wù)約定的個別性契約和地方習(xí)慣的探討可能更為重要。在正常與異常兩個側(cè)面進一步作廣泛史料確認與綜合性分析，為形成有關(guān)清代秩序的普遍性認識框架留下了繼續(xù)探索的空間。

開拓一個新的研究領(lǐng)域，任何理論、方法、概念與視點，即研究理論與框架上的建樹，哪怕成為批判的對象，在學(xué)術(shù)上的貢獻也決不能忽視。提出概念與學(xué)說，對此進行質(zhì)疑與批評、乃至批判與否定都是必不可少的。健全的學(xué)術(shù)批評與爭論對參與者和相關(guān)者，乃至學(xué)術(shù)界的知識與理論的生產(chǎn)、完善，推動學(xué)術(shù)進步非常重要，圍繞滋賀教授清代民事審判研究中的調(diào)停論、情理論的學(xué)術(shù)爭論，無疑促進了清代法律制度與司法實踐研究理論探索方向的清晰化。

滋賀教授晚年仍然孜孜不倦，為彌補著作《清代中國的法與審判》時未能接觸州縣訴訟檔案的缺憾，七十年代末將剛開放的淡新檔案納入研究范圍，對地方訴訟作了一定的統(tǒng)計與分析（相關(guān)成果收入滋賀秀三《續(xù)清代中國的法與審判》），以確保其學(xué)說在學(xué)理結(jié)構(gòu)與文獻上的堅實可靠、歷久而常新。另外，滋賀教授的清代法制史研究與汪輝祖結(jié)下不解之緣，研究生涯最后的學(xué)術(shù)活動是原定于2006年1月12日日本學(xué)士院的院士例會學(xué)術(shù)報告，因健康原因被迫取消，報告的原稿經(jīng)寺田浩明教授與赤城美惠子教授的整理，破例在滋賀教授去世后的第二年（2009）發(fā)表于《日本學(xué)士院紀要》64卷1號，標題為《汪輝祖——其人與其時代》。而且滋賀教授一直期望將汪輝祖的自訂年譜《病榻夢痕錄》翻譯出版以惠日本學(xué)界，但晚年比較繁重的研究影響了這一計劃的實施，譯注只完成了五分之一，遺稿經(jīng)寺田浩明教授、鈴木秀光教授和赤城美惠子教授的整理于2009年在網(wǎng)絡(luò)上公開。

有關(guān)滋賀著作的學(xué)術(shù)影響和沖擊力，岸本美緒教授稱滋賀教授不為學(xué)界熱點所動，以闡明傳統(tǒng)中國法的固有邏輯為目標，提出獨自整合性理解傳統(tǒng)中國規(guī)范體系的努力與探究法原理的學(xué)問姿態(tài)，對日本中國研究產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響，讀他的著作就是享受完全被事實證明與理論邏輯展開魅力導(dǎo)引的幸福體驗。王亞新教授認為滋賀教授的著作與一般日本的中國歷史著作不同，在對史料周詳縝密考證的基礎(chǔ)上，將傳統(tǒng)中國社會的經(jīng)濟、法制與思想文化放在比較文明的宏觀視野中，力圖以文明類型的對比方法從理論上揭示中國文明在世界史中的獨特意義。筆者在翻譯《清代中國的法與審判》的過程中，則感覺到滋賀教授的知識與理論生產(chǎn)充滿了智慧，細思每一個觀點在知識結(jié)構(gòu)中的位置以及與宏觀問題的關(guān)聯(lián)性，一定會獲得知的震撼。