宋初大將曹彬“發(fā)明了緩刑”？網(wǎng)上這則說法錯了

網(wǎng)上有一則說法流傳頗廣，被無數(shù)個自媒體小號抄來抄去，說的是宋初大將曹彬“發(fā)明了緩刑”的故事。我先將網(wǎng)絡(luò)上的說法抄錄下來：

曹彬任節(jié)度使知徐州時，他手下有一個年輕的官吏犯了法，案件都已經(jīng)查實了，本應(yīng)處罰20大板?？墒遣鼙蚓褪菍Υ耸虏宦劜粏?。曹彬一向執(zhí)法嚴(yán)明，所以大家都對此事感覺奇怪。一年之后，曹彬忽然下令將那個下屬抓了起來，打了他20大板，說這是對他上年所犯罪行的懲罰。

對他的這一做法，大家更是如墜云霧之中，問他：“既然此人是一年前犯的罪過，為什么當(dāng)時不處理，偏要等一年后才處罰呢？”曹彬解釋道：“一年前，此人的罪行剛查實的時候，我了解到他才娶了媳婦，如果那時處罰他，打他板子，他的父母一定會認(rèn)為是新媳婦給他帶來的厄運(yùn)，那就會對新媳婦早罵晚打，新媳婦也會覺得自己命不好，無臉見人，也許會發(fā)生什么意外之事，他的婚姻也就完了。但是國法軍紀(jì)又不能廢，所以我對他的處罰緩一年執(zhí)行?！北娙艘宦?，都對曹彬表示佩服，稱贊他的“緩刑”良苦用心。

歷史上有沒有這回事呢？按《宋史?曹彬傳》的記載，是有這回事：曹彬“為帥知徐州日，有吏犯罪，既具案，逾年而后杖之，人莫知其故。彬曰：‘吾聞此人新娶婦，若杖之，其舅姑必以婦為不利，而朝夕笞詈之，使不能自存。吾故緩其事，然法亦未嘗屈焉。’”

其實北宋還發(fā)生過一起“緩刑”故事，只不過主角換成了韓琦。事見《韓魏公集》：韓琦判大名府，“有案吏請假娶妻，繼有訟其不法及參假，送獄勘正，將引斷，乃令封起公案。及半年后，一日令取前案，送簽廳行遣。二倅乃白公曰：“此人自封案后，頗謹(jǐn)愿，不為非法。乞恕罪如何？”公乃問二倅曰：“二公知某封案之意乎？”曰：“不知?！惫嗽疲骸按巳司壵埣偃⑵?，繼而至訟，當(dāng)時若便斷遣，必傷三家人情，此人與父母必咎其妻，而妻之父母亦不悅，所以封起案卷。今已半年矣，無可疑者，請一面行之?！?/p>

兩則記載的故事情節(jié)高度相似，不知是巧合，還是互抄。這且不去管它，我們關(guān)心的問題是：曹彬或者韓琦的做法，算不算開創(chuàng)了緩刑制度。

這里我們需要先對緩刑下一個定義。我們認(rèn)為，緩刑是指一個人觸犯了刑律，經(jīng)法院判定有罪，應(yīng)依法接受刑罰，但法院只先宣告定罪，卻暫時不執(zhí)行刑罰，然后根據(jù)人犯在考驗期間內(nèi)的表現(xiàn)，再決定是否執(zhí)行刑罰。

以這樣的定義來衡量曹彬與韓琦的做法，并不能算作緩刑，因為這兩個故事都缺少了“根據(jù)人犯在考驗期間內(nèi)的表現(xiàn)，決定是否執(zhí)行刑罰”的要素。而且，在韓琦的故事中，大名府的通判曾向韓琦提建議：“此人自封案后，頗謹(jǐn)愿，不為非法。乞恕罪如何？”如果韓琦采納這一建議，那么他的判決倒確實非常接近緩刑制度的涵義。然而，韓琦并沒有因為案吏的改過自新而停止執(zhí)行刑罰，而是“請一面行之”。

從這個角度來說，我們認(rèn)為，不管是曹彬，還是韓琦，都沒有發(fā)明緩刑的制度，只是偶爾作出了一則暫緩執(zhí)行的判決而已。

那么宋朝（或者其他王朝）有沒有緩刑制度呢？

有人說，古代的“秋后處斬”就是緩刑嘛。但是很抱歉，根據(jù)前述我們對緩刑的定義，“秋后處斬”并不是緩刑制度，而是國家對死刑執(zhí)行日期的統(tǒng)一安排。

還有人說，從北魏到清末一直實行的“存留養(yǎng)親”制度，不就是緩刑么？所謂“存留養(yǎng)親”，是指人犯若有直系尊親年老無依，而且所犯非“十惡”之罪，那么允許具狀上請法外容情，流刑可免發(fā)遣，徒刑可以緩期，將人犯留在家中照顧老人，待老人去世后再執(zhí)行刑罰。如此看來，“存留養(yǎng)親”的涵義還是跟現(xiàn)代緩刑制度不一樣。

所以，現(xiàn)在非常多的人都認(rèn)為，中國古代沒有緩刑制度，比如有學(xué)者寫論文論證說：“在古代中國，適用刑罰重在強(qiáng)調(diào)報應(yīng)和通過懲罰犯罪人以達(dá)到威嚇的效果，為了挽救犯罪者本人而放棄對他的實際處罰的緩刑制度的目的顯然與這兩方面的目的格格不入，這就注定了在中國古代不可能存在現(xiàn)代意義上的緩刑?！保ㄔ恼珍洠阋怯X得拗口，我也沒辦法）

真的如此嗎？

其實，宋朝是有緩刑制度的，只不過不是曹彬發(fā)明的——事實上我們并不知道到底是誰發(fā)明的，只可以確定：宋朝法官在審理一些輕微罪（杖以下）的案子時，通常在對犯罪人作出刑罰判決（比如杖八十）之后，基于情理法的衡平考慮，先將判決書入匣，暫不執(zhí)行判決的刑罰，這叫做“封案”，有時也叫做“寄杖”。如果犯罪人能夠悔改前非，則刑罰不再執(zhí)行；如果犯罪人不思悔改，則開匣取出判決書，執(zhí)行刑罰，這叫做“拆斷”?！胺獍浮饠唷?，就是宋朝的緩刑制度。

不管是從“封案—拆斷”的形式來看，還是從這一司法慣例的出發(fā)點(diǎn)來看，都跟現(xiàn)代意義上的緩刑非常接近。宋朝“封案”制適用于杖以下的輕微犯罪，今天各國實行的緩刑制，一般也是只對輕微罪行適用，而不能適用于重罪重刑。現(xiàn)代緩刑制度的構(gòu)成要件是有罪判決，但暫時不執(zhí)行，再根據(jù)犯罪人表現(xiàn)決定是否執(zhí)行刑罰，宋朝的“封案—拆斷”同樣包含了這些要素?，F(xiàn)代國家設(shè)立緩刑制度的初衷，乃是以刑罰為威懾，又給予當(dāng)事人悔過的機(jī)會，宋朝的“封案”亦是基于同樣的考慮。

可惜“封案—拆斷”制度似乎為宋朝所獨(dú)立，宋朝覆滅后，這一古典的緩刑制度便湮滅了，以至今日許多文史類自媒體的寫手、專業(yè)的法律工作者，都未必知道“封案—拆斷”制度為何物，要么咬定中國古代產(chǎn)生不了緩刑制度，要么胡扯曹彬發(fā)明了緩刑制度。