《清代傳統(tǒng)法秩序》，[日]寺田浩明著，王亞新譯，廣西師范大學(xué)出版社2023年4月出版，508頁，98.00元
這是一本教科書，也是作者在中國法史領(lǐng)域三十余年耕耘的集大成之作。其中大多數(shù)觀點早已為同行所熟知，并啟發(fā)了大批學(xué)者。我與寺田先生雖僅有一面之緣，但也一直從他的研究中受益良多。盡管如此，當(dāng)我開卷閱讀這本書時，卻幾乎沒有那種因熟悉感而帶來的倦怠之意，相反，它肯定是我閱讀體驗最好的著作之一，也是至今為止我劃了最多highlight、貼了最多貼簽和筆記的書——只要你對這個領(lǐng)域的研究有所了解，就不可能對寺田先生在本書中展現(xiàn)出來的真誠和批判性無動于衷。
寺田先生設(shè)定了兩個課題，課題一是闡明清代法秩序的實態(tài)，課題二是確立另一個法范式，即“在西洋以外的傳統(tǒng)社會中，如何就‘法’這一社會現(xiàn)象進(jìn)行討論”（第5頁）?！按_立另一個法范式”是一個艱巨的任務(wù)，我認(rèn)為在本書中幫助寺田先生達(dá)至這個目標(biāo)的有“三駕馬車”：一是從實然出發(fā)、從法的實踐出發(fā)的研究；二是互為對照的多向比較方法；三是作為一個法學(xué)者難能可貴的歷史感。
通過研究中國傳統(tǒng)法律，確立起與西方（近代）法不同的另一種法范式，這個課題一直對研究者有巨大的吸引力。但像所有比較史一樣，它暗含著一個陷阱：即當(dāng)代學(xué)者在嘗試?yán)斫庵袊鴤鹘y(tǒng)法律時，不可避免地會以西方（近代）法為參照，在這個前提下，越是強(qiáng)調(diào)它與西方（近代）法的不同，就越有可能落入對中國傳統(tǒng)法律的一偏之見。這并不是要不要反對“西方中心主義”的問題，而是因為我們絕對無法拋開自己在觀念、語言和思維方式上作為現(xiàn)代人的特征。因此，我們對已經(jīng)逝去的歷史的評述永遠(yuǎn)是不公平的。寺田破解由此帶來的認(rèn)識偏見的辦法，是進(jìn)行互為對照的雙向甚至多向的比較，即不僅從現(xiàn)代人的眼光、以西方（近代）法為參照回看過去中國傳統(tǒng)法秩序；而且也反過來，以中國傳統(tǒng)法秩序為參照，考察西方（近代）法。如何理解西方（近代）決定了如何理解清代中國，反之亦然。這種雙向比較的方法，在加州學(xué)派對現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)歷史的研究中也有使用（【美】王國斌著，李伯重、連玲玲譯：《轉(zhuǎn)變的中國：歷史變遷與歐洲經(jīng)驗的局限》，江蘇人民出版社，1998年）。它即便不能完全解決前述的陷阱問題，但也不失為是一種更全面、公平地闡述歷史的方法。當(dāng)然，更重要的是，通過這種反觀、對視，有可能發(fā)現(xiàn)原來被屏蔽的新問題。
作為研究中國傳統(tǒng)法秩序的參照系，寺田先生區(qū)分了西方的傳統(tǒng)法和近代法。他不僅明確意識到自己是在以現(xiàn)代人的思想和眼光來理解清代中國的法秩序，而且強(qiáng)調(diào)了構(gòu)成內(nèi)在于自身思想的這個近代法的參照系也有其歷史變化的過程。他將近代法的來源、變化（西方傳統(tǒng)法）與清代法秩序所植根的中國政治社會傳統(tǒng)參看、互照，在歷史演變的過程中，揭示兩種法秩序在形似的表象下一些本質(zhì)上的差異，也看到了在差異背后的共性。寺田將中西法律之別定義為“公論型法（裁判）”和“規(guī)則型法（裁判）”，這個區(qū)分會讓人不禁想起中西法史對比中的一些陳詞濫調(diào)：人治與法治之別、主觀與客觀之別等等。寺田先生也不諱言這點。但是，他接下來追問了兩個歷史學(xué)視野下的問題：“那種被設(shè)想為西方的、居于萬物之上的‘法’是怎樣成立的？”“被設(shè)想為中國的、了不起的‘人’來自哪里？”一旦從靜態(tài)的類型特征描述，回到這些所謂“特征”形成、建構(gòu)、演變的歷史實踐過程，就輕而易舉地解構(gòu)了那個死氣沉沉的、僵化的二元結(jié)構(gòu)。
以下，我將以本書重點論述的四個問題為例，嘗試?yán)斫馑绿锵壬绾卫眠@“三駕馬車”在研究中獨樹一幟，開辟理解中國法史的新境。
一、作為分析工具的“公論型法”與“規(guī)則型法”
在中西比較法史中，中國傳統(tǒng)司法是否依律例裁判的問題，學(xué)界已經(jīng)聚訟多年?？梢哉f它是以近代（西方）法律和裁判觀照中國傳統(tǒng)司法而產(chǎn)生的典型問題，而最有影響力和被采信的觀點是：戶婚田土細(xì)故案件的審理大都不依律例裁斷，相關(guān)法律也極為缺乏；而在命盜重案中，律例就成為必須被嚴(yán)肅討論的、最重要的事。寺田先生的分析也是建立在區(qū)分這兩類審判的基礎(chǔ)上的，他將前者的裁決方式稱為“聽訟”，后者的裁決方式稱為“斷罪”（分別在本書的第五章和第六章中討論）。寺田先生的討論是從實踐入手的，他分別梳理了清代兩類案件審判的一般工作流程，在分析前者時重點考慮社會性基礎(chǔ)的問題，在分析后者時則主要討論實定法和判例的作用。他的思考超越了是和否、有或無的簡單判斷，最終也突破了“戶婚田土”和“命盜重案”的二分，通過“雙向比較”的方法，他將上述討論從法律內(nèi)部掙脫出來，走到了一個更深入和廣闊的天地中。
以往學(xué)者分析這個問題的思路，是直接去看判決中是否引述了律例條文，但這只是表層的證據(jù)，更本質(zhì)的問題其實是裁判的正當(dāng)性和有效性是否來自于律例本身？在寺田先生看來，在中國傳統(tǒng)法秩序中，為裁判提供正當(dāng)性基礎(chǔ)的不是律例條文，而是對“情法之平”目標(biāo)的追求。那么又如何判斷是否達(dá)到了這一目標(biāo)呢？寺田先生說：“判決是否合乎情理，審判官是否正確，不如說取決于那一判決是否為當(dāng)事人們接受、糾紛是否得到了很好的解決這一結(jié)果”（296頁），并沒有對審判官的審判是否基于或符合規(guī)則、律法的要求。他將此定義為“公論型法（審判）”，以與西方（近代）的“規(guī)則型法（審判）”相區(qū)別。按照以往學(xué)界的認(rèn)識，這個說法在針對戶婚細(xì)故案件的審判時，大致是能夠被認(rèn)同的。寺田先生的突破是，他對命盜重案的“斷罪型”審判也做出了同樣的判斷。
立足于州縣衙門的審理活動，寺田認(rèn)為細(xì)故案件和重罪案件的審理方式、所謂“事實”的認(rèn)定是相同的，“于法庭上進(jìn)行的是一種促進(jìn)當(dāng)事人雙方對事實達(dá)成共識，并形成及確定共同故事的作業(yè)，但發(fā)展至此的事態(tài)與其說是‘闡明真相’，毋寧說更接近相關(guān)人士全體的‘統(tǒng)一口徑’”（326頁）。換言之，在州縣層面，兩類案件在審理方式上并沒有后來我們所想的民事與刑事之別。讓兩者的區(qū)分更為含混的是，一起案件最后成為需要上申的重案，還是可以在州縣結(jié)束的細(xì)故，有很大的主體判斷的空間，是由州縣長官與當(dāng)事人對話后共同決定的。不僅誣告或一般暴力案件，會因為調(diào)和、恢復(fù)人際關(guān)系的最終（最高）社會目標(biāo)，而使用聽訟型審判解決，甚至命案也有部分斡旋解決、不上申的例子。
寺田先生也詳細(xì)梳理了重案擬罪、上申、復(fù)審的程序。在這個程序中，援引、討論律例是必須的步驟，而且由于量刑正當(dāng)與官員的仕途相關(guān)，所以這是一個相當(dāng)嚴(yán)肅、也是需要極高技巧的工作。但吊詭的是，這種重要性、嚴(yán)肅性并不能帶來官員們對案件事實的追求，而是造就了讓案件故事更符合律例條文的操作，“從審理階段便開始思考應(yīng)適用何種條文，并從預(yù)定適用的條文逆推，制作整理事件主角與配角的斷罪故事，并須無遺漏地搜集與此故事相符的共述”（332頁）。在這樣一套機(jī)制中，盡管律例使用正當(dāng)與否的問題，在層層上申、復(fù)審中可能被反復(fù)討論，但它們都是懸置在一個在州縣層面制作出來的“故事”之上的。最后，命盜重案放到裁決者皇帝的面前，最終決定案件的朱批也無須引用律文，他“完全不需要從實定法中尋求任何判決的正當(dāng)性”（365頁）。
從這個角度上說，細(xì)故案件和重案并沒有那么本質(zhì)的分別。因為所有案件審斷的標(biāo)準(zhǔn)都是達(dá)到“情法之平”，而“人情萬變”，不論是錢債糾葛還是故意殺人，因為當(dāng)事人所在的時空、他們之間的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系、各自的背景乃至考慮到后續(xù)可能的影響等等，構(gòu)成萬千不同的“情”，裁決和刑罰輕重需要因情而定，這樣一來，不論律例如何詳盡，法官如何考究律條都萬難周全。由此推演，所謂的“律無正條”或“依律判斷”“律外判斷”都是一種似是而非的說法。寺田說：“遵從律例進(jìn)行判斷與律外判斷、依既有的條例與單獨的個案判決，是以對應(yīng)的情不同為基準(zhǔn)完全并列存在，而非‘原則與例外’‘規(guī)則與事例’‘一般與個別’的對比?！保?64頁）因此，以西方（近代）法為參照的話，不論是對細(xì)故案件還是對命盜重案，“公論型法（審判）”是清代法秩序的統(tǒng)一特征。
如前所述，寺田秉持互為對照的雙向?qū)Ρ确椒?，并不僅僅以西方法為參照來認(rèn)識清代法，而是有意識地以清代法中的發(fā)現(xiàn)為參照，來重新反觀西方法或日本法。他在討論了中國傳統(tǒng)律例和成案的形成和運用機(jī)制之后，反觀了現(xiàn)代裁判中的量刑實務(wù)。在這樣的反視中，意外地發(fā)現(xiàn)不論在法律形成和更新的機(jī)制上，還是在裁判過程中對法律、案例的運用上，兩者都有著驚人的相似性。他引用德沃金的論點認(rèn)為，即使是規(guī)則型裁判的判決也絕非以客觀的方法從規(guī)則導(dǎo)出，規(guī)則在審判中被使用時不僅僅是一種“被認(rèn)識之物”，而是由解釋法律的人（由法官和法律學(xué)家構(gòu)成的“解釋共同體”）每次建構(gòu)之物，“在剝下神話標(biāo)簽的前端出現(xiàn)的這種法官像，令人驚奇的是與傳統(tǒng)中國的裁判官員像幾乎無法區(qū)別”。只不過在中國，“解釋共同體”由皇帝官僚全體構(gòu)成（401頁）。到了這一步，寺田先生其實已經(jīng)打破了關(guān)于東西“人治”“法治”之別的神話和陳見。
寺田先生并沒有就此停下他的思考，他接下來進(jìn)一步批判所謂的“規(guī)則型法”，他說：
即使說到規(guī)則型，在裁判官員獨占規(guī)則解釋權(quán)的場域，原本區(qū)別規(guī)則與裁判官員的意義便不濃厚。如上述裁判官員集團(tuán)被看作具有同一人格的前提下，愈發(fā)使規(guī)則與人的差異消失。欲以此重新說明規(guī)則型的話，難道不是只以意識形態(tài)來裝飾實際情況嗎？（402頁）
到這里，寺田先生事實上將自己搭建起來、權(quán)且用來進(jìn)行比較研究的框架，即“規(guī)則型法”和“公論型法”，也給拆解了。不論是“聽訟”和“斷罪”，還是“公論型法”和“規(guī)則型法”，這些二元結(jié)構(gòu)的框架都只是解釋性工具，而不是結(jié)論，不是對中西法律或?qū)徟械淖罱K定位。寺田先生借由這些工具，讓我們對傳統(tǒng)審判和中西法秩序都有了更全面、更靈活的理解。然后，他拆解了這個工具，留下了多層次的、動態(tài)的中西法秩序圖景，卻不再受制于“公論型法”“規(guī)則型法”這些僵化的標(biāo)簽。這真是高明的研究！
二、契約與契約社會
我的法史啟蒙書是王亞新、梁治平老師編譯出版的《明清時期的民事審判與民間契約》，其中收錄有寺田浩明先生的《明清時期法秩序中“約”的性質(zhì)》和岸本美緒先生的《明清契約文書》，前者對比西方基于自由合意的契約，將中國傳統(tǒng)中形成“約”的機(jī)制，創(chuàng)造性地概括為“首唱與唱和”的結(jié)構(gòu)；后者提出“支撐著契約的法律穩(wěn)定性在中國社會中以何種方式存在”的問題（【日】滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編，王亞新、范愉、陳少峰譯：《明清時期的民事審判與民間契約》，1998年，法律出版社，311頁）。它們從“約”的生成機(jī)制和外部支撐兩個方向上直面一個關(guān)鍵性的問題：各地明清契約的海量發(fā)現(xiàn)和相關(guān)研究，無疑證明了契約在傳統(tǒng)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中被廣泛應(yīng)用，但明清時期的中國社會是否可以因此被稱為“契約社會”？如果這樣稱呼的話，這里的“契約社會”又是什么意思？與它在近代西方的語境中是同一種意思嗎？
《明清時期的民事審判與民間契約》書封
僅研究契約文書本身，無法回答上述問題。因為這些問題關(guān)涉的是契約在社會經(jīng)濟(jì)生活中到底是如何制造、使用的？與所有文字史料一樣，契約文字本身無法自證其記錄/描述在現(xiàn)實中的真實性，我們需要其他史料的證明和論證。我曾經(jīng)在一篇小文中討論怎樣通過訴訟檔案的記錄回到契約活動的現(xiàn)場（杜正貞：《從訴訟檔案回到契約活動的現(xiàn)場——以晚清民初的龍泉司法檔案為例》，《浙江社會科學(xué)》，2014年第1期）。違約行為和圍繞契約的爭訟在任何時候、任何制度下都屢見不鮮，關(guān)鍵在于法律和習(xí)俗如何處理這類問題。從清代糾紛和訴訟裁判的情況來看，契約的確被認(rèn)真對待和檢視，確認(rèn)契約的真?zhèn)魏途唧w內(nèi)容非常重要，但這些行為的目的并不是保證契約的嚴(yán)格履行。寺田先生在書中也說“無論在社會生活或裁判中，它幾乎都不具備嚴(yán)格約束日后行為的機(jī)能，也不具備和反復(fù)無常的現(xiàn)實社會關(guān)系相互區(qū)別且不受事實影響的獨立地位”（449頁）。
這也意味著在契約活動中的“信”“守信”并不是保證遵守、實現(xiàn)契約內(nèi)容的意思。
遵守約定固然正確，不過由于客觀狀況的惡化導(dǎo)致約定無法實現(xiàn)時，讓對方獨自承擔(dān)情況變遷的全部責(zé)任，這真的是正確的、合乎信這個德行的行為嗎？如果信指的是與對方的感受相通，那么就必須一直設(shè)身處地替對方著想，一旦發(fā)生了意想不到的新情況，當(dāng)然必須和對方一同思考因應(yīng)的對策。這就是人與人之間正確的互動關(guān)系，而追求這種正確性的想法，也支撐著約定的實現(xiàn)。（450頁）
不僅在社會層面上，人們對于契約和信義的理解如此，而且國家、公權(quán)力也是如此，即不認(rèn)為實現(xiàn)契約條款是唯一正確的事情。在這個層面上，中國傳統(tǒng)的契約秩序與近代有根本的不同。西方“契約裁判的基調(diào)是對于契約記載事項的強(qiáng)制履行”。但是，寺田先生在書中說，這是有前提的：這些契約必須是國家選定的某幾類或履行國家規(guī)定作成的契約，才能獲得國家的保護(hù)。所以“西方所謂‘契約’，與其說是當(dāng)事人之間的自然關(guān)系，不如說是有官方第三人介入的特定約定方式，若再進(jìn)一步說，即是國家及司法制度創(chuàng)設(shè)，廣泛提供人民利用，具有權(quán)力性質(zhì)的機(jī)制”（453-454頁）。
寺田先生的這一系列討論，不僅打破了將中國傳統(tǒng)社會視為早熟的近代“契約社會”的臆想，同時也讓西方社會自發(fā)培育出“契約精神”的神話轟然崩塌。所謂的“契約社會”并不是在獨立于國家的社會中自發(fā)形成和運作的，恰恰相反，它是一個國家和司法創(chuàng)設(shè)的權(quán)力性制度。在這個所謂的“社會”中，“社會關(guān)系由國家權(quán)力介入，雙方當(dāng)事人之間無法輕易創(chuàng)造，且這種社會關(guān)系不因時間流轉(zhuǎn)和情勢變更而有所松動”（456頁）。
與很多簡單籠統(tǒng)地拿西方與中國，近代與傳統(tǒng)作對比的研究不同，寺田歷史性地看待所謂“西方”的生成。近代國家形成的方式，是王權(quán)宣稱自己是每個人民的權(quán)利保護(hù)主體，將此前多元的中間支配階層打倒，然后將權(quán)力集中到國家身上，包括為契約提供保障或強(qiáng)制履行契約的權(quán)力。盡管這個歷史過程以及中西近代國家擴(kuò)張權(quán)力的不同背景，已經(jīng)是老生常談，但是寺田并沒有就此將近代西方國家權(quán)力的來源說成是“社會契約”。相反， “社會契約論”作為西方法秩序的基礎(chǔ)，其實是近代構(gòu)造的產(chǎn)物，其各種要素（包括“自由且獨立的個人”“私人土地所有制”“契約自由原則的契約”）大都是從國家權(quán)力而非社會契約中產(chǎn)生，卻被“竭力狡辯為自然的事物或是國家成立以前即存在的事物”（464頁）。
寺田先生沒有將一些被當(dāng)作合法性基石的理論、理念當(dāng)成天然的、真實的東西，而是一眼看穿了它們都是在近代歷史過程中被建構(gòu)起來的，并且直言這種建構(gòu)的目的正是為了制約膨脹的國家權(quán)力。他以歷史的眼光拆穿了神話，也就突破了在研究中固化的國家-社會二元對立結(jié)構(gòu)。
簡言之，近代西方“契約社會”的建立是以國家權(quán)力介入保證契約的強(qiáng)制履行為保障的，以此反觀清代，就會從契約本身轉(zhuǎn)而聚焦于清朝國家如何對待契約的問題。清朝顯然并沒有發(fā)展出近代西方這樣為契約提供強(qiáng)力保障的機(jī)制。這并不完全是因為裁判能力或者法律的不足，而是因為中西對人與人之間應(yīng)該保持怎樣一種社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系？有不同的理解。這個出發(fā)點的差異，導(dǎo)致兩者走向了不同的道路。在西方的傳統(tǒng)時期，國家能提供保障的契約類型實則極其有限，但法律對強(qiáng)制履行契約的保障，建立起人們對（這幾種）契約的信心和依賴，然后，隨著近代國家權(quán)力的擴(kuò)張，龐大而強(qiáng)固的契約制度建立起來。在中國，雖然契約在社會經(jīng)濟(jì)層面被廣泛使用，但保證契約內(nèi)容的絕對實現(xiàn)，不論在社會上還是在官府裁判中都并不是最高目標(biāo)，相應(yīng)的制度保障也不能發(fā)展。反過來，這樣的傳統(tǒng)也不會構(gòu)造出用“社會契約”約束國家權(quán)力的想法和制度。這個普遍使用契約的社會并不是（恐怕也不會發(fā)展成）“契約社會”。
三、“管業(yè)”與“來歷”：法學(xué)家的歷史感
作為一本聚焦于清代的著作，寺田先生表現(xiàn)出來的“歷史性”或“歷史感”很少體現(xiàn)在對長時段歷史演變過程的梳理上。他在《序章》中也坦承，本書以清代為素材，所討論的問題當(dāng)然在清代以前就有悠久的歷史，但追溯過往、討論歷史的形成，是無法在這樣一本書中完成的，只能容日后再探討（11頁）。但是，歷史感除了體現(xiàn)在梳理長程歷史流變的能力上，也可以體現(xiàn)在對某一歷史時空的理解力和沉浸感上。寺田先生的研究從歷史上人們的實踐活動出發(fā)，“盡可能以彼等的思緒，以及彼等的日常概念，逐一進(jìn)行分析”（第6頁），讓人信服。
與學(xué)界致力于在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的架構(gòu)中理解、定位中國傳統(tǒng)的地權(quán)類型不同，寺田先生擱置了所有權(quán)、用益權(quán)和擔(dān)保權(quán)等整套當(dāng)代概念，而是站在當(dāng)時人的角度去理解“權(quán)利”的流轉(zhuǎn)和實現(xiàn)，他選擇清人常用的詞匯“管業(yè)”與“來歷”以說明傳統(tǒng)地權(quán)?！皹I(yè)”被定義為與“收益行為”相關(guān)的概念，不存在沒有“收益行為”的權(quán)利及可能。他說：“當(dāng)時土地秩序形成的基礎(chǔ)，是管業(yè)者（自己或者雇傭佃農(nóng)）每天實際對土地進(jìn)行管理。土地賣契雖然確定了作為買賣對象的土地，但只是簡單地記載‘四至’，而交易的對象是賣主到這一節(jié)點為止一直在進(jìn)行的實際管業(yè)，買主對其原樣繼承并開始經(jīng)營?！保?9頁）這完全是對清代人經(jīng)營買賣土地的實際狀況的描述。
寺田的討論是從解讀清代的訴訟資料開始的，抓取“管業(yè)”和“來歷”概念體現(xiàn)出寺田對土地買賣實踐和權(quán)利流轉(zhuǎn)過程的敏感。聚焦于單一契約和契約中“典”“賣”等單個概念，會側(cè)重對權(quán)利類型的分析。但是，傳統(tǒng)交易的正當(dāng)性建立在連續(xù)的契約鏈上，契約鏈條上有系列概念，如“頂”“退”“送”“找”“截”等，對這系列概念做整體性的考察，就自然體會到傳統(tǒng)權(quán)利的交易過程和來歷的重要性，就會在對權(quán)利“正當(dāng)性”的討論中偏向于“來歷”的解釋。對于“來歷”的強(qiáng)調(diào)，又必然導(dǎo)致一路往前追溯“權(quán)利”的起源，即“來歷”的源頭問題。在這里，寺田做出了一個最為大膽的論斷：“并不是基于所有而進(jìn)行買賣，而是因為有了買賣，才產(chǎn)生了各種所有?！保?33頁）這與我們以往的認(rèn)識完全相反。他是這樣論述的：
某種收益行為想要取得管業(yè)的形式，并不需要國家的認(rèn)可。毋寧說，如果經(jīng)營某種定型化收益形態(tài)的主體可以提出某種程度的正當(dāng)性主張，并得到周邊社會中的人們的認(rèn)可，那么其地位便可以以一定費用進(jìn)行承續(xù)。并且，以一定費用將繼承而來的地位再度轉(zhuǎn)讓時，之前的支付行為本身便構(gòu)成了主張正當(dāng)性的又一附加理由，從而形成了管業(yè)及其買賣的外在形態(tài)。并不是先具備了確定性的權(quán)利構(gòu)成，隨后開始進(jìn)行買賣。而是有了轉(zhuǎn)讓繼承的行為，權(quán)利構(gòu)成才得以明確化。（133頁）
這一對產(chǎn)權(quán)來源正當(dāng)性的解釋，是對實然的概括，是具有“歷史感”的。這不僅是我們在契約鏈條中、在訴訟當(dāng)事人的權(quán)利來源的陳述中看到的，如果放到權(quán)利從無到有的歷史演化過程中來看，就再明確不過了。而且，這個過程并不必然需要國家的認(rèn)可。近代的那種先具備了確定性的“所有權(quán)”是“國家將所有保護(hù)正當(dāng)權(quán)利的功能都壟斷在自己手中”之后，制造出來的東西。這呼應(yīng)了本書最后對于近代法的概括，即國家權(quán)力的設(shè)定。
這個討論也讓我反思最近幾年中自己的一些研究，即強(qiáng)調(diào)“納糧當(dāng)差”作為產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的來源，或者以推收入冊作為產(chǎn)權(quán)完全轉(zhuǎn)移的證明，這種立論可能都多少帶有用“近代法”去理解、定位傳統(tǒng)行為的前見。當(dāng)事人在爭訟時用戶籍地籍或契稅作為證明，這是普遍存在的。但是怎樣解釋此類行為？正如我們看到的，地籍、戶籍和契稅憑證這些甚至并不構(gòu)成官方判決的必要或充分條件。在清代國家與產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系下，產(chǎn)權(quán)的“確定性”究竟是什么意思呢？人們在爭訟中使用官方文書與他們使用白契、族譜，甚至講述一個祖?zhèn)鞯摹皝須v故事”，在本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。由于權(quán)利的“來歷”一定是與“人”相關(guān)聯(lián)的，“管業(yè)”也因為提出正當(dāng)性的主張需要“得到周邊社會中人們的認(rèn)可”這一設(shè)定，而與“社會關(guān)系”聯(lián)系起來。
18世紀(jì)末，坐著八抬大轎、前呼后擁出行的清朝官員。
四、鑲嵌于整體社會圖景中的法秩序
寺田先生在第五、第六章討論了審判中法律運用的問題之后，在第七章轉(zhuǎn)向了審判與法律關(guān)系的另一面：審判實踐與法律生成之間是什么關(guān)系？他首先借用韋伯對社會與法關(guān)系的理論，認(rèn)為西方法有通過審判將社會中自生存的規(guī)則性（“習(xí)律”）轉(zhuǎn)換為制度性法律的機(jī)制。由此反觀中國，這種機(jī)制幾乎是不存在的。但在傳統(tǒng)中國，“習(xí)俗”在訴訟和法秩序中以另一種方式發(fā)揮作用，關(guān)鍵的機(jī)制是“共識”。
如前所述，“公論型法（審判）”結(jié)束的前提是相關(guān)人員達(dá)成某種“共識”，是重構(gòu)一套大家都能接受的事實和解決方案。法官在審判中被要求體會并尊重活生生的、普通人的想法，將各種事實和現(xiàn)象做關(guān)聯(lián)性地理解和評價，讓審判盡可能維持和修復(fù)人與人之間的友好關(guān)系。在這個目標(biāo)之下，“事實”就成為一個非常曖昧的字眼。在寺田先生堅持從實踐出發(fā)理解清代法秩序的努力下，所謂的“規(guī)則”被解構(gòu)了，“事實”也被解構(gòu)了，留下來的是人情萬殊、是“無限的差別性”。但爭訟依然能夠解決、社會秩序仍然得以維持，依憑的就是“共識”?！啊沧R’——這一跨越了主體與客體，主觀與客觀的詞，確實適合用來寬泛地概括涵蓋傳統(tǒng)中國的審判中的一切展開形態(tài)?！保?85頁）“共識”似乎是一個和諧的結(jié)果，這是日本學(xué)者對清代傳統(tǒng)法秩序有過分理想化的想象嗎？并不是。寺田引用高見澤磨的話說，由說理而達(dá)成相爭雙方心服地接受，這只是一種傳統(tǒng)中國糾紛解決的模型（或者說神話）（275頁）。事實是，當(dāng)事雙方在時刻計算著自己在爭訟中的“盈虧平衡點”，決定是否接受官府或調(diào)解人提出的解決方案，這是一場社會性的“博弈”，其中充滿了軟磨硬泡、忍氣吞聲?？梢哉f這種仰賴“共識”的爭訟解決方式里有著令人敬佩（動容）的“互讓精神”。
事實上，寺田先生描繪的中國傳統(tǒng)社會圖景是晦暗悲觀的。他認(rèn)為在中國可以說只有兩個極端，即排斥私心的全面的一體化的家，以及全是私心的分散狀態(tài)的社會。社會由“為了生存而互相競爭的家戶組成的”，并不存在村落共同體，不論是宗族還是會社，都是一種逐利的股份制機(jī)構(gòu)，“齊心”也是一時的。換言之，中國傳統(tǒng)社會是利益導(dǎo)向的、競爭性的、無情的，同時也是令人疲憊不堪的。“人們一邊互相推搡著，一邊找出當(dāng)下的解決辦法，將社會生活維持下去。”（289頁）但是另一方面，寺田先生又堅信，清代人們的心中是具有某種一致性和一貫性的東西存在的?！肮沧R”不是法律，也不是人們（包括法律專家、普通人）對法律制度的理解，而是“眾多人的心中的那個判斷體系”，是“支撐著這種構(gòu)成人們?nèi)粘Ｐ袨楹蜖幷摰墓灿锌蚣堋保?12頁）。
寺田先生再一次用互為對照的方法，從中國反觀西方，難道西方（近代）的審判就能厘清客觀事實嗎？規(guī)則型法（審判）就不依賴“共識”嗎？他認(rèn)為，不論在清代傳統(tǒng)訴訟中，還是在現(xiàn)代西方的訴訟中，絕對的、完全的、客觀事實都是無法企及的。但兩者的區(qū)別在于“在近代西方法的審判中，制度預(yù)先區(qū)別了可以在審判中用作論據(jù)的‘具有法律意義的事實’和此外的‘單純事實’”，只有后者在法庭上成為爭議點。這種對法律事實的限定在清代傳統(tǒng)法秩序中不存在。西方（規(guī)則型法）也是建立在一定的社會成員的共識之上的，但設(shè)想社會共識匯總形成普遍規(guī)則，審判就是在個案中運用這些規(guī)則；清代中國雖然有律例，但要求每一個案例都在審判現(xiàn)場達(dá)成共識。
換言之，西方的社會“共識”經(jīng)過特定程序的總結(jié)、提煉，化身為法律。但是中國傳統(tǒng)法秩序并不是這樣的操作。因此，當(dāng)今天的研究者想用歸納法，從一個個有具體情境的案例中提煉中國傳統(tǒng)法秩序的一般特征，這種研究方法本身可能就已經(jīng)偏離了研究對象本身的邏輯。寺田先生直言：“收集大量的判決，從中找出規(guī)則性這樣一種探索法則型的研究方法，無論看上去多么具有中立性和實證性，其本身藏著巨大的陷阱，可怕性不言而喻?！保?10頁）
本書日文書名是《中國法制史》，中文版譯為《清代傳統(tǒng)法秩序》。這個譯名比原書名更準(zhǔn)確地反映了書的內(nèi)容。不僅因為全書的史料和論述大都集中在清代，而且“法秩序”這個概念在中文語境下的意思比“法制史”要寬廣很多，尤其能體現(xiàn)本書從社會層面和實踐角度理解“法”的研究取向。
從譯著來看，“法秩序”的構(gòu)成要素包括：“諸如家庭的實態(tài)、土地所有與租佃關(guān)系的實態(tài)、社會關(guān)系的組成、民事與刑事裁判的實態(tài)及其中法典判例所擔(dān)當(dāng)?shù)淖饔?，契約社會特質(zhì)等等”，這些要素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了狹義法制史的范疇，可以視為對以“法”為核心的社會規(guī)則體系及其實踐的整體性考察。寺田先生在書中也多次強(qiáng)調(diào) “社會”是理解中國傳統(tǒng)法秩序，以及它與西方（近代）法異同的核心關(guān)鍵。他對“社會”以及“社會”“國家”“法律”三者的關(guān)系的認(rèn)識有相當(dāng)敏銳之處。如前所述，他剝?nèi)チ宋鞣椒傻漠a(chǎn)生過程中“社會契約論”的神話，毫不諱言近代國家建立的審判秩序是打著“社會”的名義強(qiáng)制成員達(dá)成的一致。但是他將中西法秩序差異的根本原因，歸結(jié)于東西方對于人與人如何聚合而成社會的想象不同，即對個體與社會的關(guān)系之想象的不同：中國的“公”是在“一君萬民”的國家之下“全體融合狀態(tài)出發(fā)的‘公’”，西方的“公”是個體分立狀態(tài)出發(fā)的‘公’”。這的確是用了類似于“文明論”的解釋方式（306頁），不免讓我有點“革命未能徹底”的失望感。
事實上，寺田先生早就知道并告訴我們進(jìn)入連接著法律和社會的廣闊領(lǐng)域的那把鑰匙，叫做“風(fēng)俗”。對“風(fēng)俗”的探究是解開“共識”之謎的必經(jīng)之路。他在書中提及了各種領(lǐng)導(dǎo)力的主體，提及了文字、審判、告示、鄉(xiāng)約在傳播風(fēng)俗、達(dá)成“共識”中的作用，也再次陳述了“首唱”和“唱和”的復(fù)雜機(jī)制。但是，對于歷史學(xué)來說，僅僅知道機(jī)制是不能讓人滿意的。我們對“共識”的具體內(nèi)容依然不甚了了。更難以回答的問題是，“共識”在不同的歷史時空中是一樣的嗎？它們?nèi)绾萎a(chǎn)生又如何變化、崩解？如果不落實于這些具體的歷史，對機(jī)制的揭示就很難得到證實。當(dāng)然，這些問題大大超出了法史的范圍，而進(jìn)入到廣義的觀念史或社會史中。寺田先生作為法學(xué)史家在研究中出人意料地展現(xiàn)了他對社會史的犀利觸覺。作為一本教科書，《清代傳統(tǒng)法秩序》既是一把鑰匙，也像是一個邀請。寺田先生駕著馬車將我們帶到了“另一種法秩序”的城池之下，把鑰匙交到大家的手中，邀請我們打開城門，觀察也體會那個存在于真實傳統(tǒng)社會中的法秩序。
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