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在中國(guó)法律史的研究中“找回”馬克斯·韋伯

作為20世紀(jì)初一名百科全書式的學(xué)者與思想家,馬克斯韋伯(1864-1920)在比較法律研究上也著墨甚多。

作為20世紀(jì)初一名百科全書式的學(xué)者與思想家,馬克斯·韋伯(1864-1920)在比較法律研究上也著墨甚多。在韋伯原初構(gòu)想中,中國(guó)古代法是作為映襯西方近代法的絕對(duì)的“他者”般的存在,其“普遍法律史”構(gòu)想了一幅從中國(guó)法、印度法,經(jīng)歷古猶太教法、中世紀(jì)天主教法,直至西方近代法(尤其德國(guó)法)的、準(zhǔn)線性的法律“合理化”發(fā)展圖景。但韋伯對(duì)各大法律文化的深入研究,又使其意識(shí)到歷史事實(shí)與這一清晰圖景存在抵牾:帝制中國(guó)的家產(chǎn)官僚制法中既存在“非理性”成分,又存在“合理性”成分,而在近代西方私法(甚至是在韋伯最為推崇的德國(guó)私法)和公法政治中也都存在明顯的“反資本主義”、“反法制型支配”的“非理性”要素。在具體地界定和敘述東西方法律時(shí),韋伯不得不面對(duì)和處理這些矛盾。而他的具體處理方式,則暴露了他的價(jià)值觀、情感和認(rèn)識(shí)論局限。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授賴駿楠在其新著《中西之間:馬克斯·韋伯的比較法律社會(huì)史》中展開了與韋伯的對(duì)話,圍繞韋伯的比較法律文化研究進(jìn)行理論分析和思想史探究。

近日,中國(guó)法律與歷史國(guó)際學(xué)會(huì)、“全球研究論壇”聯(lián)合主辦了《中西之間:馬克斯·韋伯的比較法律社會(huì)史》新書圓桌談座談。該活動(dòng)是全球網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)平臺(tái)“全球研究論壇”(globalstudiesforum.com)“全球思想”欄目“韋伯講座系列”的第一場(chǎng)。座談?dòng)杉~約州立大學(xué)法明代爾分校教授陳丹丹主持,主講人為《中西之間》作者賴駿楠,與談人邱澎生(上海交通大學(xué)歷史系特聘教授、中國(guó)法律與歷史國(guó)際學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng))、杜正貞(浙江大學(xué)歷史學(xué)院教授)、丁悅(美國(guó)西北大學(xué)政治學(xué)系副教授)、吳景鍵(北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員)。本文系座談稿上篇,選自賴駿楠副教授的發(fā)言。

馬克斯·韋伯(1864-1920)


我先簡(jiǎn)單介紹一下我自己所處的學(xué)科和領(lǐng)域。我所處的學(xué)科是一個(gè)比較小的、也略顯尷尬的學(xué)科。這個(gè)學(xué)科叫法律史學(xué),在中國(guó)大學(xué)體制內(nèi),它處在法學(xué)這一級(jí)學(xué)科之下。很顯然法學(xué)專業(yè)現(xiàn)在非常“火”,但是法律史學(xué)作為一門基礎(chǔ)學(xué)科,在以應(yīng)用學(xué)科為主的法學(xué)學(xué)科和法學(xué)院中,就會(huì)顯得非常冷,經(jīng)常找不到對(duì)話的人。為了能夠讓我們法律史學(xué)科得到更好的宣傳和生存條件,贏得更多的受眾,讓更多學(xué)科的人愿意和我們說(shuō)話,我一直在嘗試做一些跨學(xué)科溝通的研究工作。我覺(jué)得特別重要的一個(gè)跨學(xué)科維度就是理論方面的探索和前進(jìn),因?yàn)樵S多理論本身就是具有跨學(xué)科的品位的,能夠吸引整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)關(guān)注。所以我基本上從研究生接受學(xué)術(shù)訓(xùn)練起,就一直在嘗試一些和法律史有關(guān)的跨學(xué)科的理論研究,尤其是社會(huì)理論方面的研究。

要強(qiáng)調(diào)的是,我認(rèn)為理論和中國(guó)法律史學(xué)之間,本應(yīng)是一種不可分離的、相輔相成的關(guān)系。中國(guó)法律史學(xué)一定是需要理論的資源,因?yàn)槿绻麤](méi)有理論的語(yǔ)言和思維的話,這個(gè)學(xué)科很容易自說(shuō)自話,會(huì)失去拓展視野、形成新的問(wèn)題意識(shí)的動(dòng)力,而且也容易在全世界跨學(xué)科交流的舞臺(tái)失去議席。但同時(shí)要強(qiáng)調(diào)的是,理論其實(shí)也是需要中國(guó)法律史學(xué)的,因?yàn)榇蟛糠值睦碚摱际莵?lái)自于近現(xiàn)代西方的社會(huì)科學(xué)。這種所謂的理論,都是源自于西方經(jīng)驗(yàn)的理論。如果想要獲得真正的普遍解釋力,它還是需要將中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)——包括中國(guó)法乃至中國(guó)古代法的經(jīng)驗(yàn)——納入到自身的體系之內(nèi),并且在意識(shí)到自己的這套理論和“新”經(jīng)驗(yàn)之間可能的抵觸后,對(duì)于理論自身的命題和預(yù)設(shè)予以適度的調(diào)整。只有這樣,才能真正總結(jié)出對(duì)于中西方的歷史經(jīng)驗(yàn)具有同樣解釋力的真正意義上的理論。

完全不顧理論的法律是研究是否可能?對(duì)這個(gè)問(wèn)題,我的回答是,它是可能的,但意義相對(duì)有限。比如說(shuō)有部分的法律史學(xué)者可能就是想就追求一種“脫離”理論的“純”法律史。這有沒(méi)有可能?我覺(jué)得或許有可能,而且這樣做也能產(chǎn)生非常扎實(shí)的學(xué)術(shù)成果。比如說(shuō)在研究清代刑法的時(shí)候,我們完全能做得到拋棄現(xiàn)代法學(xué)的概念和思維,完全以清代律例和律學(xué)中自己的概念、思維和體系來(lái)組織語(yǔ)言和論證,這是絕對(duì)做得到的,而且也有人這么做。但是這種研究的受眾面是非常小的,也很難與廣闊的人文社科學(xué)界的各個(gè)學(xué)科展開對(duì)話。可能只有個(gè)位數(shù)的人能看得懂、或看得下去你的論文。法律史當(dāng)然是歷史現(xiàn)象,但是法律史學(xué)者是現(xiàn)代人,所以法律史學(xué)者還是需要以現(xiàn)代學(xué)術(shù)的語(yǔ)言和方式來(lái)說(shuō)話。在很大程度上,這是沒(méi)有辦法的事情。

我們當(dāng)下的中國(guó)法律史學(xué)研究所主要依賴的理論資源,簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō),尤其是從法學(xué)的視野來(lái)說(shuō),包含內(nèi)部和外部?jī)煞N資源。第一種就是法學(xué)內(nèi)部的資源,包括法理學(xué)和部門法教義學(xué)的理論,比如以現(xiàn)代法理學(xué)的概念和思維去梳理中國(guó)古代法律思想,又比如以當(dāng)代部門法學(xué)的概念和問(wèn)題意識(shí)去梳理古代法。這種對(duì)理論的運(yùn)用,在法律史研究中比較常見的。在這種研究中,我覺(jué)得最近這么多年來(lái)相對(duì)來(lái)說(shuō)寫的比較好、值得大家一讀的,就是吉林大學(xué)劉曉林老師對(duì)于唐律中的七殺犯罪的研究。

除了法學(xué)內(nèi)部的資源,其實(shí)還有很多人文社會(huì)科學(xué)中其他學(xué)科的理論資源,值得我們?nèi)ソ梃b。我們也可以簡(jiǎn)單地把它們叫做跨學(xué)科資源。我們可以積極去汲取政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科的理論,來(lái)觀察法律和社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、政治、意識(shí)形態(tài)間的復(fù)雜互動(dòng)關(guān)系。我們不僅僅是觀察白紙黑字的、條文中的法,而且是觀察法律在實(shí)踐中是如何運(yùn)行的??鐚W(xué)科的資源能夠引導(dǎo)我們不僅僅是研究law,而且是研究law and …,and后面可以連接很多的其他學(xué)科和領(lǐng)域,包括history、society、politics和economics都可以。法律永遠(yuǎn)是活在社會(huì)中的。這種類型的法律史研究中,我覺(jué)得比較好、值得一讀的,包括復(fù)旦的王志強(qiáng)老師的從政治權(quán)力角度出發(fā)、對(duì)秦漢和古羅馬法制的比較研究,還有中國(guó)人民大學(xué)尤陳俊教授對(duì)清代訴訟文化的研究。

但是要強(qiáng)調(diào)的是,我們對(duì)于理論的態(tài)度,不能是無(wú)腦的照搬,而是要盡可能審慎地借鑒。因?yàn)檫@些理論一開始誕生的時(shí)候,都是由西方學(xué)者在西方歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上總結(jié)出來(lái)。尤其是對(duì)于各種各樣的社會(huì)科學(xué)理論中的某些具體的、實(shí)質(zhì)性的命題或者結(jié)論,我個(gè)人的看法還是必須審慎對(duì)待,因?yàn)檫@些命題或者結(jié)論都是建立在西方的歷史經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上。而偏偏國(guó)內(nèi)許多偏經(jīng)驗(yàn)研究的學(xué)科——尤其是人文學(xué)科——對(duì)西方理論的理解,偏偏就在于這種非常具體的命題(對(duì)更為復(fù)雜的理論體系則了解不深)。很多人往往難以理解馬克思或韋伯的宏大理論體系,而只能在表面文義上理解并記住馬克思或韋伯的具體某一句話,甚至把這些孤零零的話奉為圭臬,比如說(shuō)“只有封建制、身份制才能孕育真自由”“封建制下更容易產(chǎn)生資本主義”“只有西方才產(chǎn)生了原生的資本主義”,或者韋伯對(duì)法律史學(xué)科造成重大沖擊的這種話:“中國(guó)法是非理性的、不依法裁判的。”這種命題性的東西,有時(shí)非但不能對(duì)我們的研究構(gòu)成啟發(fā),反而有可能禁錮我們的思維,我覺(jué)得一定要謹(jǐn)慎對(duì)待。

但是這些社會(huì)科學(xué)理論里面有很多的成分,還是可以對(duì)我們的研究構(gòu)成啟發(fā)。尤其是那些并不是直接給出具體結(jié)論,而是用來(lái)啟發(fā)我們研究的概念、思考角度和方法。比如說(shuō)從政治支配類型的角度來(lái)看待司法的運(yùn)行,比如說(shuō)從社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來(lái)看訴訟的規(guī)模和類型。又比如韋伯的法律理性化概念類型,支配社會(huì)學(xué)的概念(卡理斯瑪、傳統(tǒng)型、法制型、家產(chǎn)制、官僚制、家產(chǎn)官僚制),還有??隆⒉嫉隙蜃髌诽峁┑脑捳Z(yǔ)、知識(shí)/權(quán)力、場(chǎng)域、文化資本、象征資本等等概念。只要我們把它們真正理解透,我們就能把它們和中國(guó)歷史經(jīng)驗(yàn)很好地結(jié)合起來(lái)。

但不得不承認(rèn),這樣對(duì)待理論,本身就是一個(gè)非常麻煩的事。一方面西方理論中的某些命題會(huì)有比較強(qiáng)的誤導(dǎo)性,另外一方面這些理論作品又確實(shí)能給我們很多的啟發(fā)。為了有效地使用理論,我們就不得不把這些理論認(rèn)真讀透,有必要以嚴(yán)肅的手術(shù)刀操作般的思想史研究,來(lái)將西方社會(huì)科學(xué)理論中的西方中心主義認(rèn)識(shí)論偏見予以剝離,然后提煉出對(duì)于中西方歷史經(jīng)驗(yàn)真正具有普遍解釋力的概念和理論。對(duì)我個(gè)人而言,一個(gè)重要的突破口就是馬克斯·韋伯。

《中西之間:馬克斯·韋伯的比較法律社會(huì)史》,賴駿楠著,復(fù)旦大學(xué)出版社,2023年8月出版,222頁(yè),68.00元


我先簡(jiǎn)單地介紹一下韋伯理論的主要構(gòu)成和相應(yīng)作品。他的理論基本上可以分成五到六個(gè)板塊。其中最抽象的理論板塊就是他所謂的方法論,那么從德語(yǔ)的角度來(lái)講就是一種科學(xué)學(xué)(Wissenschaftslehre)。他相應(yīng)的作品就是所謂的《社會(huì)科學(xué)方法論》這一文集,這是他對(duì)于社會(huì)科學(xué)研究方法的一些反思,并且涉及非常深刻的哲學(xué)問(wèn)題,尤其是康德哲學(xué)認(rèn)識(shí)論方面的問(wèn)題。第二個(gè)非常重要的板塊是大家都非常熟悉的,亦即他的宗教社會(huì)學(xué),尤其是最出名的、標(biāo)志性的作品《新教倫理與資本主義精神》。除了這部作品,韋伯還有他一系列的對(duì)于世界各大文化中宗教的研究,包括對(duì)中國(guó)宗教的研究(《儒教與道教》)、印度宗教的研究和古猶太教的研究,《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》這一部鴻篇巨著里面其實(shí)也包含了單獨(dú)的宗教社會(huì)學(xué)內(nèi)容。韋伯理論的第三個(gè)方面就是支配社會(huì)學(xué)研究。大家可以把支配簡(jiǎn)單地理解成政治統(tǒng)治,或者說(shuō)人對(duì)人的支配、人對(duì)人的統(tǒng)治。韋伯的相關(guān)成果主要是體現(xiàn)在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》這部作品里面。第四個(gè)方面是法律社會(huì)學(xué),相應(yīng)成果主要保留在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中。第五個(gè)方面是他的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)史作品,在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》和《經(jīng)濟(jì)通史》這些作品里都有所體現(xiàn)。第六個(gè)方面是韋伯的政治評(píng)論,它嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不是純理論或者甚至不是純學(xué)術(shù)的作品。但是我們也可以從他的政治文集里面——包括他給報(bào)紙寫的政治評(píng)論作品里面——去提煉出一些非常有意義的理論。

具體到韋伯理論與中國(guó)的關(guān)系上,實(shí)際上韋伯和中國(guó)文化——包括和中國(guó)法律史——都有著非常強(qiáng)的不解之緣。中國(guó)是韋伯比較文化研究中關(guān)注的第一個(gè)非西方案例。這非常有意思。當(dāng)他開始暫時(shí)擱置對(duì)歐洲宗教史的研究、并把目光轉(zhuǎn)到全世界各大宗教和文化時(shí),他第一時(shí)間錨定的研究對(duì)象就是中國(guó),《儒教與道教》的初稿,以及他死后才出版的《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中有關(guān)中國(guó)政治、法律和社會(huì)的內(nèi)容,其實(shí)在第一次世界大戰(zhàn)之前都已經(jīng)基本完成了。在他的宗教社會(huì)學(xué)研究中,尤其是《儒教與道教》這本書中,韋伯重點(diǎn)關(guān)注的是中國(guó)的宗教——他認(rèn)為儒教也是一種宗教——對(duì)中國(guó)精英階層生活和經(jīng)濟(jì)倫理的影響。在支配社會(huì)學(xué)中,韋伯重點(diǎn)關(guān)注了中國(guó)的家產(chǎn)官僚制,這也是我們今天要重點(diǎn)提的一個(gè)概念。在法律社會(huì)學(xué)中,這韋伯也分析了中國(guó)法,他認(rèn)為中國(guó)法是一種實(shí)質(zhì)非理性法。

要理解韋伯的中西方法律的比較研究,首先需要了解韋伯的歷史觀。因?yàn)闀r(shí)間有限,我沒(méi)有辦法把他的歷史觀用很長(zhǎng)的時(shí)間、很多的篇幅來(lái)介紹。我只能簡(jiǎn)單地說(shuō)一下在韋伯的晚期思想,也就是在作為他生命最后十年的1910年代,他的頭腦逐漸形成一個(gè)非常宏大的有關(guān)于人類歷史的發(fā)展趨勢(shì),這個(gè)趨勢(shì)可以簡(jiǎn)單地歸納為一種“普遍歷史”。普遍歷史的觀念,實(shí)際上自18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)就已經(jīng)有了。韋伯作為一個(gè)“歐洲文化世界之子”,不可避免地受到這種普遍歷史觀念的影響。盡管從嚴(yán)格的社會(huì)科學(xué)的角度來(lái)講,他很難徹底去接受種類似于玄學(xué)的線性社會(huì)進(jìn)化論。但是作為19世紀(jì)歐洲文明熏陶出來(lái)的一個(gè)歐洲思想家,他又情不自禁地覺(jué)得這套東西說(shuō)不定是有道理的,并在不知不覺(jué)中受到它的影響。實(shí)際上他認(rèn)為,人類的內(nèi)在和外在生活,或者說(shuō)精神和物質(zhì)生活,都經(jīng)歷了一個(gè)不斷的理性化的過(guò)程,也就是一個(gè)從非理性走向徹底理性的過(guò)程。韋伯一開始是以西方的歷史為例,去展現(xiàn)這個(gè)普遍歷史的。在他看來(lái),人類最初都處在一個(gè)基本上就是徹底非理性的巫術(shù)階段,然后古猶太教給人類的理性精神做了一個(gè)開端,并和巫術(shù)決裂,再經(jīng)過(guò)中世紀(jì)的天主教的進(jìn)一步發(fā)展后,理性化的火炬被傳遞到了韋伯所鐘情的新教倫理手中,再到最后西方人擁有了科學(xué)世界觀,韋伯認(rèn)為這是理性歷史的最高成就。

上述普遍歷史實(shí)際上并不普遍,因?yàn)樗旧鲜且晕鞣綒v史中的個(gè)案來(lái)展現(xiàn)的。顯然韋伯的野心遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于此。韋伯是一個(gè)百科全書式的社會(huì)科學(xué)家。在韋伯的時(shí)代,學(xué)科分工還沒(méi)有今天這么嚴(yán)格,要當(dāng)一個(gè)學(xué)術(shù)大家,就需要什么都懂,什么都去研究。于是韋伯就他把他從西方的宗教史里面發(fā)現(xiàn)的命題,亦即理性化的普遍歷史命題,進(jìn)一步地投射到了全世界各個(gè)民族的歷史文化中。他要去看一看世界上其他各個(gè)民族的歷史文化,在理性化的階梯上處于怎樣的位置。對(duì)于這種做法,我們可以把它界定為西方中心主義,因?yàn)轫f伯是把他從西方歷史經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出的認(rèn)識(shí),投射到了非西方的經(jīng)驗(yàn)之上,非西方的經(jīng)驗(yàn)只能在已經(jīng)固定好的認(rèn)識(shí)框架內(nèi)得到界定,這自然也只能強(qiáng)化原有的、從西方經(jīng)驗(yàn)而來(lái)的認(rèn)識(shí)框架。當(dāng)然,有時(shí)候這種西方中心主義并不是絕對(duì)有害的,萬(wàn)一這套認(rèn)識(shí)框架真“蒙”準(zhǔn)了呢?但是在多數(shù)時(shí)候,蒙錯(cuò)的可能性顯然更大。

所以,在韋伯普遍歷史的最終版里,我們發(fā)現(xiàn)他在保留西方歷史各個(gè)案例的同時(shí),又加入了不少非西方文化的個(gè)案。人類一開始還是一個(gè)徹底非理性的巫術(shù)時(shí)代,比巫術(shù)時(shí)代稍微理性、高級(jí)一點(diǎn)點(diǎn)的,就是中國(guó)。中國(guó)就是理性歷史的開端,但也僅僅是開端而已。接下來(lái)理性化歷史的火炬或者說(shuō)接力棒就交給了印度,因?yàn)樗懈l(fā)達(dá)的宗教,所以韋伯認(rèn)為它一定更理性。畢竟韋伯認(rèn)為宗教是理性化的根本牽引力。再接著是古猶太教把理性化往前推動(dòng),然后是伊斯蘭教,可惜韋伯生前未能寫出對(duì)伊斯蘭教的研究。然后理性化歷史又回到歐洲,到了中世紀(jì)天主教肩上,最后則是新教倫理和科學(xué)時(shí)代。

這就是韋伯整個(gè)的宗教社會(huì)學(xué)或者說(shuō)比較文化研究里面蘊(yùn)含的普遍歷史觀,中國(guó)處在這個(gè)普遍歷史的開端,在韋伯的比較文化研究中享有的獨(dú)特、但并不是太“光榮”的地位。中國(guó)是對(duì)西方各個(gè)方面都構(gòu)成鮮明對(duì)比的、絕對(duì)的“他者”。如果西方是歷史的終點(diǎn),那么中國(guó)就是歷史的起點(diǎn),而且它完成了起點(diǎn)功能之后,就必須停滯,不然韋伯的普遍歷史個(gè)案序列展示就要“繃不住”了。如果西方是理性,那么中國(guó)就不得不是非理性或者說(shuō)是理性化進(jìn)程的最初步階段。作為一個(gè)類似的學(xué)術(shù)案例,更早的時(shí)候,也就是在19世紀(jì)20至30年代,黑格爾他在柏林大學(xué)開了一門歷史哲學(xué)的課,這門課的筆記也以《歷史哲學(xué)》一書出版。在《歷史哲學(xué)》里面,體現(xiàn)著“神意”、絕對(duì)精神、“自由”的普遍歷史也和韋伯那套想法類似:“世界精神”自東向西漫游,它始于中國(guó),終于日耳曼種族和德意志國(guó)家。對(duì)此,韋伯甚至還在自己作品中“此地?zé)o銀三百兩”了一把,他也擔(dān)心讀者會(huì)懷疑自己這套普遍歷史建構(gòu)是否照抄自黑格爾哲學(xué),所以他強(qiáng)調(diào)自己從事的是更“科學(xué)”的研究:他把研究案例如此排序,絕不是因?yàn)槭艿绞裁聪仍诘恼軐W(xué)觀念的影響,而是因?yàn)檫@些案例真的就是呈現(xiàn)出了一個(gè)理性程度從低到高的發(fā)展?fàn)顟B(tài)……從我們事后來(lái)看的話,這辯解還真不如不說(shuō),真是要越說(shuō)越渾了……

這套普遍歷史觀又對(duì)韋伯的法律比較研究——也可以稱為“普遍法律史”——構(gòu)成了重大影響。我們可以通過(guò)他的普遍法律史的兩個(gè)個(gè)案,來(lái)呈現(xiàn)出韋伯的普遍歷史觀是如何影響他對(duì)各種法律文化的理解的。我們就選中國(guó)古代法和西方近代法這兩個(gè)個(gè)案來(lái)展示。在韋伯的構(gòu)想中,如果法律史也存在理性化過(guò)程的話,那中國(guó)古代法肯定是這個(gè)歷史的開端,西方近代法自然是其終點(diǎn)。

要理解韋伯對(duì)中國(guó)古代法的界定,我們除了要理解韋伯的普遍歷史觀念,還要稍微了解一下韋伯的支配社會(huì)學(xué),尤其是支配的類型學(xué)。在韋伯的支配社會(huì)學(xué)里面,支配有三種最為典型的類型,或者說(shuō)理念型(Idealtyp),也就是大家非常熟悉的卡理斯型、傳統(tǒng)型和法制型。傳統(tǒng)型內(nèi)部又可分為家父長(zhǎng)制和家產(chǎn)制??偟膩?lái)說(shuō),不管是家父長(zhǎng)制還是家產(chǎn)制,都包含著非常多的支配者或統(tǒng)治者任意、專斷裁判的成分,也可以說(shuō),這種支配里面有著非常強(qiáng)的個(gè)人意志色彩和非理性的色彩。

但是韋伯設(shè)計(jì)了另外一個(gè)概念,叫做家產(chǎn)官僚制,而且他試圖用這個(gè)概念來(lái)解釋中國(guó)的支配。在韋伯對(duì)家產(chǎn)官僚制概念的原初設(shè)計(jì)中,這種支配形態(tài)呈現(xiàn)出一種理性的官僚制和非理性的家產(chǎn)制因素混雜并存的格局,而中國(guó)被認(rèn)為是家產(chǎn)官僚制的最典型代表。實(shí)際上孔飛力(Philip Kuhn)最著名的那部作品《叫魂》對(duì)于清代中國(guó)所謂君主官僚制的描繪,很大程度上就是受到韋伯家產(chǎn)官僚制概念的啟發(fā)。所以,如果只按照這個(gè)邏輯去推演中國(guó)法的話,中國(guó)法應(yīng)該是一個(gè)中間或者過(guò)渡的狀態(tài),它既具有理性又具有非理性。

但是,因?yàn)轫f伯同時(shí)還有一個(gè)比支配社會(huì)學(xué)理論還要宏大的理論,也就是普遍歷史這一更為根本性的理論關(guān)懷,所以支配社會(huì)學(xué)的原本邏輯,就不得不受到普遍歷史觀的強(qiáng)烈扭曲。普遍歷史命題的介入,就不斷地誘使韋伯將中國(guó)家產(chǎn)官僚制塑造成一個(gè)非理性成分遠(yuǎn)大于理性成分的支配狀態(tài)。韋伯的理論目的就是將中國(guó)置于人類的普遍意識(shí)的開端,從而與歷史終結(jié)之處的西方社會(huì)遙遙相對(duì)。也就是說(shuō),如果韋伯沒(méi)有這樣一種非常強(qiáng)的、西方中心主義的普遍歷史觀的話,如果韋伯僅僅是在更加中層的支配社會(huì)學(xué)理論中來(lái)討論中國(guó)的話,他本來(lái)可以得出一個(gè)更加全面、客觀、公允的結(jié)論,也就是中國(guó)是一種家產(chǎn)官僚制支配,相應(yīng)地它的法律也是一種家產(chǎn)官僚制的法,既具有理性又具有非理性性。但是,普遍歷史觀強(qiáng)作用力,導(dǎo)致他不得不把他筆下的中國(guó)家產(chǎn)官僚制扭曲成了一個(gè)純家產(chǎn)制的存在,同時(shí)也就把中國(guó)法給扭曲成了一種基本上是非理性的法。結(jié)果中國(guó)法在韋伯作品中的歸宿,就成為一種幾乎完全不受約束、任意裁斷的“卡迪司法”,或者說(shuō)實(shí)質(zhì)非理性法。所謂的卡迪,是指前現(xiàn)代伊斯蘭世界的地方行政長(zhǎng)官。19世紀(jì)西方的伊斯蘭研究(注意又是西方的研究)認(rèn)為,伊斯蘭世界的卡迪在處理糾紛、履行審判權(quán)的時(shí)候,是不按規(guī)則來(lái)的,也不會(huì)遵循先例的,完全是在個(gè)案中根據(jù)自己的政治傾向和情感,或者根據(jù)對(duì)當(dāng)事人的各種各樣的偏見和印象,做出一系列不具有規(guī)則導(dǎo)向的判決,這種司法中不存在同案同判或類案未判,也就是說(shuō)沒(méi)有規(guī)則性可言,也就是一種非理性的法。我相信現(xiàn)在不少伊斯蘭學(xué)者肯定也在質(zhì)疑韋伯的“卡迪司法”概念了。

我們還是回到家產(chǎn)官僚制概念上來(lái),實(shí)際上韋伯除了把家產(chǎn)官僚制用在中國(guó)古代,也用在了中世紀(jì)結(jié)束之際、早期現(xiàn)代的歐洲絕對(duì)主義君主國(guó)(比如普魯士和革命前的法國(guó))上面。韋伯特別強(qiáng)調(diào),自16世紀(jì)以來(lái),歐洲國(guó)家經(jīng)歷了一個(gè)理性化的過(guò)程,伴隨著戰(zhàn)勝貴族特權(quán)的絕對(duì)主義君主國(guó)家——韋伯也聲稱這些國(guó)家是家產(chǎn)官僚制國(guó)家——的建立,歐洲國(guó)家的行政就走向了理性化。而且韋伯指出,這個(gè)時(shí)期歐洲家產(chǎn)官僚制國(guó)家的法律,既具有由法律專家主導(dǎo)的形式理性化,又具有由家產(chǎn)制君主主導(dǎo)的實(shí)質(zhì)理性化。也就是說(shuō),這個(gè)時(shí)期西歐的家產(chǎn)官僚制,同時(shí)具備形式理性和實(shí)質(zhì)理性,但是持續(xù)了數(shù)千年之久的中國(guó)家產(chǎn)官僚制,在韋伯的筆下和這兩種理性都無(wú)緣。同樣是叫做家產(chǎn)官僚制,卻產(chǎn)生了大相徑庭的結(jié)論。那么我們不禁要去問(wèn),那么究竟什么才是家產(chǎn)官僚制?

由于時(shí)間的限制,我只能再講一講普遍法律史的終點(diǎn)。我們看看韋伯是如何具體描述他所認(rèn)定的標(biāo)志著人類普遍歷史最高峰的近代西方法。韋伯在這里,尤其是近代德國(guó)法里面,遭遇了一些他一開始沒(méi)有預(yù)料到的問(wèn)題。

韋伯的原本的設(shè)想是,近代的西方法代表了人類理性化進(jìn)程的最高峰,尤其是19世紀(jì)末德國(guó)的潘德克頓(Pandekten)私法體系是法律理性化的最完美代表。但是韋伯在實(shí)際研究近代西方法,尤其是在實(shí)際研究近代德國(guó)法的時(shí)候,遭遇了一些bug,而且是一些非常有意思的bug。這些bug跟他之前的預(yù)設(shè)——近代西方法尤其德國(guó)法是最理性的法——發(fā)生了沖突。我們看一下這些bug、這些沖突究竟是什么。

首先是非常出名的“英國(guó)法問(wèn)題”。在韋伯眼中,英國(guó)法的理性化程度是絕對(duì)不如德國(guó)法的,因?yàn)樗X(jué)得英國(guó)的陪審團(tuán)制度一看就是他所謂的業(yè)余者素人裁判,同時(shí)他覺(jué)得英國(guó)這種判例法事先沒(méi)有什么規(guī)則,很容易走向非理性。但是理性程度看起來(lái)不如德國(guó)法的英美法,卻催生了“同樣發(fā)達(dá)”的近代資本主義。這時(shí)候韋伯就很困惑,為什么會(huì)這樣?明明“我們”德國(guó)法更厲害(別忘記韋伯是德國(guó)人),理性化程度更高,體系化程度更高,甚至都已經(jīng)進(jìn)化到了“法律的自動(dòng)售貨機(jī)”這個(gè)階段了。但為什么近代資本主義先是在歐陸對(duì)面的英格蘭產(chǎn)生的,而不是在歐陸,不是在德國(guó)或普魯士產(chǎn)生?這個(gè)問(wèn)題給韋伯的理論建構(gòu)制造了很大困擾。

其次是韋伯所處時(shí)代的19世紀(jì)末、20世紀(jì)初德國(guó)私法中各種各樣的反形式主義趨勢(shì)。在韋伯《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中有一章叫“法律社會(huì)學(xué)”,這章最后一節(jié)就提到了種種韋伯所處時(shí)代法律和法學(xué)中的“反形式主義”,這里的“形式”可以簡(jiǎn)單地理解為理性。讓韋伯略感困惑的是,在據(jù)說(shuō)是法律理性化最高成就的德國(guó)法內(nèi)部,卻產(chǎn)生了種種反形式主義、反理性的學(xué)說(shuō)和實(shí)踐趨勢(shì),比如自由法運(yùn)動(dòng)、利益衡量法學(xué)、埃利希的“活法”主張或早期法律社會(huì)學(xué),以及司法實(shí)踐的“向一般條款逃遁”。而且韋伯還擔(dān)心,這種種反形式主義現(xiàn)象,對(duì)于近代資本主義的穩(wěn)定發(fā)展是一種威脅,這當(dāng)然就更有意思了。

最后是大眾民主中的情緒性要素。到了19世紀(jì),歐洲主要國(guó)家都基本完成了立憲和民主化運(yùn)動(dòng),越來(lái)越多普羅大眾開始擁有了選票,參與到政治選舉之中。但是大眾民主卻沒(méi)有展現(xiàn)出韋伯所期待“現(xiàn)代”政治和公法應(yīng)有的理性狀態(tài),而是出現(xiàn)了非常多的意識(shí)形態(tài)性、煽動(dòng)性和情緒性的成分。選民的投票不是出于理性的分析和計(jì)算,而毋寧是出于種種意識(shí)形態(tài)和情感偏見。這點(diǎn)在當(dāng)時(shí)法國(guó)社會(huì)心理學(xué)家勒龐的《烏合之眾》一書中得到了很生動(dòng)的描繪。但這一畫面顯然和韋伯原本構(gòu)想的那種高度理性的“現(xiàn)代”法與政治畫面發(fā)生了沖突。

我們來(lái)簡(jiǎn)單地看一下,在據(jù)信是普遍法律史的終結(jié)之處,韋伯是如何去彌補(bǔ)上述這些漏洞,解決這些沖突的。首先看一下他是怎么理解英國(guó)法問(wèn)題的。他只是簡(jiǎn)單地指出,英國(guó)的法律職業(yè)階層都是為資產(chǎn)階級(jí)服務(wù)的,無(wú)產(chǎn)階級(jí)消費(fèi)不起昂貴的法律服務(wù),所以近代資本主義在英國(guó)就發(fā)展得很好。韋伯這套說(shuō)辭的說(shuō)服力其實(shí)是非常有限的,這也導(dǎo)致后世的學(xué)者被迫反復(fù)地幫助韋伯回答這個(gè)問(wèn)題。再來(lái)看韋伯對(duì)20世紀(jì)初德國(guó)私法中的反形式主義趨勢(shì)的解釋。實(shí)際上韋伯把這些趨勢(shì)列出來(lái)之后,基本就沒(méi)怎么去解釋了,偶爾他會(huì)認(rèn)為這是工人運(yùn)動(dòng)破壞理性化法律的結(jié)果,這個(gè)“甩鍋”做法其實(shí)也并不高明。針對(duì)大眾民主中的情感性和煽動(dòng)性要素,我覺(jué)得韋伯反倒是更加認(rèn)真地在面對(duì)和調(diào)和,而且這種調(diào)和是相對(duì)更為成功的。韋伯能夠在理論層面認(rèn)識(shí)到近代政治是一種民主型卡理斯馬,因?yàn)樗J(rèn)為通過(guò)民主的方式選出來(lái)的領(lǐng)袖,本質(zhì)上就是一種卡理斯馬,他們通過(guò)調(diào)動(dòng)選民的情緒才獲得支持和擁戴。最終他對(duì)近代政治的界定,就是一種卡理斯馬型支配和官僚制機(jī)器的混合,也就是他所謂的“領(lǐng)袖民主制”。他最終沒(méi)有回避近代政治中也存在卡理斯瑪這一“非理性”事實(shí),而且能夠?qū)⑦@一事實(shí)納入理論建構(gòu)中,并進(jìn)一步運(yùn)用相應(yīng)理論來(lái)分析和完善現(xiàn)實(shí)中的德國(guó)憲法制度。

我們能夠發(fā)現(xiàn),不管是在歷史的“開端”/中國(guó)古代,還是在歷史的“結(jié)尾”/西方近代,韋伯都發(fā)現(xiàn)了很多和他原有預(yù)設(shè)不一致的現(xiàn)象。而韋伯去應(yīng)對(duì)這種沖突、矛盾和不一致的時(shí)候,他的應(yīng)對(duì)方式并不是統(tǒng)一的。這種種應(yīng)對(duì)方式,就體現(xiàn)了他非常糾結(jié)、矛盾、猶豫、曖昧,甚至學(xué)術(shù)上不是特別真誠(chéng)的一面。我們當(dāng)代學(xué)者是有義務(wù)把這些東西一點(diǎn)一點(diǎn)扒開,把它理解清楚。只有這樣,我們才能鑒別出哪些是韋伯作品中真正站得住腳的學(xué)術(shù)成分,哪些是非學(xué)術(shù)的成分。

我還是要提倡,在我們的中國(guó)法律史研究中,依然有必要“找回”韋伯。不能因?yàn)轫f伯帶有西方中心主義偏見,或者韋伯政治不正確,就不去讀它了。迄今為止,韋伯的作品仍然給我們提供了一套用于理解中國(guó)法律與社會(huì)的最權(quán)威、最富啟發(fā)的社會(huì)科學(xué)概念和理論工具。我們需要借助思想史這種嚴(yán)格的手術(shù)刀般操作,而不是僅僅是借助外緣性的話語(yǔ)分析,對(duì)韋伯思想中脫離學(xué)術(shù)邏輯的偏見性成分進(jìn)行一點(diǎn)點(diǎn)的剝離,然后再認(rèn)認(rèn)真真地把韋伯作品中更加學(xué)術(shù)性的內(nèi)容進(jìn)行理解和重構(gòu)。這樣的話,韋伯的理論仍然能夠和當(dāng)代更為豐富和公允的中國(guó)法律史經(jīng)驗(yàn)研究展開有益的對(duì)話,仍然能夠?qū)ξ覀兿乱徊降难芯繕?gòu)成非常重要的啟發(fā)。

我在我自己這本小書里面,也做了一點(diǎn)點(diǎn)的這種理論和經(jīng)驗(yàn)之間的對(duì)話,主要集中在韋伯理論和清代法之間的對(duì)話。從韋伯的理論出發(fā),尤其是從支配社會(huì)學(xué)的家產(chǎn)官僚制的概念出發(fā),我們可以對(duì)清代政治和法律有一個(gè)基本的定位,就是它類似于早期現(xiàn)代歐陸絕對(duì)主義國(guó)家的家產(chǎn)官僚制和相應(yīng)的家產(chǎn)官僚制法。家產(chǎn)官僚制支配對(duì)清代國(guó)家、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域中的法律與習(xí)慣,產(chǎn)生廣泛又深刻的影響。在清代刑法與行政法中,家產(chǎn)官僚制中的官僚制成分起著主導(dǎo)作用,從而使法律運(yùn)行呈現(xiàn)出職業(yè)化和合理性色彩。清代家產(chǎn)官僚制法律嘗試創(chuàng)設(shè)一個(gè)身份齊平化的社會(huì),但該進(jìn)程遭遇了來(lái)自父權(quán)制家庭倫理的阻礙。在清代獨(dú)特的政治和意識(shí)形態(tài)語(yǔ)境下,已初步實(shí)現(xiàn)齊平化的清代社會(huì),實(shí)現(xiàn)了以市場(chǎng)作為資源配置主要手段的經(jīng)濟(jì)體制,諸多民事習(xí)慣也呈現(xiàn)出明顯的市場(chǎng)-產(chǎn)權(quán)邏輯。清代國(guó)家法在原則上尊重習(xí)慣,保護(hù)產(chǎn)權(quán),認(rèn)可市場(chǎng)。但當(dāng)面臨市場(chǎng)脫嵌帶來(lái)的社會(huì)和政治威脅時(shí),國(guó)家法又傾向于從家產(chǎn)官僚制的本能出發(fā),施加效果并不明顯的局部干預(yù)。我們能夠?qū)η宕ê蜌W陸歷史上絕對(duì)主義國(guó)家的法展開建設(shè)性的比較,中國(guó)法也不再僅僅是作為一個(gè)“他者”而出現(xiàn)在比較法律史的作品中。

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