如何修訂柳立言先生著《宋代的宗教、身分與司法》

2012年，中華書局出版柳立言先生所著《宋代的宗教、身分與司法》。全書分為上、下兩編，分別以僧人與妾侍為主題，嘗試分析宗教與身分對(duì)司法的影響。上編拋出三個(gè)問題，即僧人為何犯罪、僧人如何犯罪、司法如何審判，先以奸罪（色戒）為例，分別從佛教（內(nèi)）與世俗（外）兩個(gè)層面加以回答，再依此路徑拓展至其他犯罪，如犯罪之所以發(fā)生，既有教團(tuán)自身的問題，也有俗眾的外力推動(dòng)，既存在僧人特有的犯罪手法，也有僧、俗共享的犯罪方式，至于依法審判、逾法審判抑或是無法可據(jù)時(shí)的自由裁量，士大夫既可能出于政策、治安、財(cái)政的世俗考量，也可能受自身信佛或排佛的信念影響。下編則從禮（婚娶與喪服）、法（株連與奸罪）兩個(gè)角度判明妾與婢全然不同的法律地位，運(yùn)用縝密的邏輯分析史料所見的“妾”與“婢”，推定這些概念究竟是實(shí)指還泛稱，由此質(zhì)疑既往學(xué)界混淆妾、婢所得出的相關(guān)結(jié)論，再立足司法案例，輔以法令政策，剖析宋代妾侍所享財(cái)產(chǎn)權(quán)（對(duì)己產(chǎn)、亡夫遺產(chǎn)的權(quán)利）與身分權(quán)（立嗣權(quán)、教令權(quán)）的變化。

柳先生在自序中言：“僧人犯罪是佛教史稀見的一章……審判僧人也是司法史少見的一章”，“身分等級(jí)制及相關(guān)的禮與法，是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的重要基礎(chǔ)，從前者的變動(dòng)來觀察后者的變動(dòng)，是較能從大見大的”。正因如此，即使出版已逾十年，本書依然受到天津人民出版社的青睞，認(rèn)為它契合“長(zhǎng)城磚”叢書的選題方向“關(guān)注人的命運(yùn)、日常生活、司空見慣的概念、潛意識(shí)的觀念，以及我們這個(gè)時(shí)代人們焦慮的問題”，擬予再版。

《宋代的身分與審判》（修訂版），柳立言著，趙晶修訂，天津人民出版社

柳先生榮休時(shí)將自存本寄贈(zèng)給筆者

2022年1月21日，柳先生來函囑我全權(quán)負(fù)責(zé)校正、修訂本書的所有事宜。這是訓(xùn)練學(xué)生的良機(jī)，我求之不得，于是一口答應(yīng)。當(dāng)年5月30日，在出版社走完選題立項(xiàng)等手續(xù)后，我給學(xué)生云夢(mèng)沙（本科畢業(yè)于四川師范大學(xué)歷史文化與旅游學(xué)院，現(xiàn)為中國(guó)政法大學(xué)專門史碩士生）寫信如下：

近日接到史語所柳立言先生來信，天津人民出版社擬重版他的著作《宋代的宗教、身分與司法》一書，希望我能代覓一位學(xué)生幫助修訂，不知你是否愿意參與？我想了一想，修訂的工作包括如下內(nèi)容：

第一，柳先生目前存有繁體字word版（包括對(duì)中華書局一校樣的修訂意見），因此第一步工作就是將繁體轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)體。如你所知，繁簡(jiǎn)轉(zhuǎn)化時(shí)會(huì)出現(xiàn)各種問題，除了“乾道”變成“干道”之類外，切勿勾選“轉(zhuǎn)換常用詞匯”，否則容易出現(xiàn)更大的錯(cuò)誤。因此，在繁簡(jiǎn)轉(zhuǎn)化之后，理應(yīng)對(duì)照中華書局出版的定本，逐一對(duì)讀，一是校正轉(zhuǎn)化之誤；二是補(bǔ)入出版社編輯在二校以后所作的修改。當(dāng)然，如果你認(rèn)為這種修改并無必要，請(qǐng)標(biāo)紅，以便我來做最終的判斷。

第二，第一步工作是提供出一份精當(dāng)?shù)暮?jiǎn)體word本，這是形式上的工作，雖然需要花費(fèi)精力，但基本是體力勞動(dòng)。第二步工作涉及內(nèi)容，也考驗(yàn)?zāi)愕膶W(xué)力，甚至可以從中尋找學(xué)位論文的選題。我的大致想法是：

1.以其書名、集結(jié)成書之前的單篇論文名，在中國(guó)知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫中做“全文檢索”，檢出引用過此書或此文的論文，查看商榷意見或研究進(jìn)展，認(rèn)為可取者，可出“補(bǔ)注”以“*”打頭，與原本的腳注進(jìn)行區(qū)別，內(nèi)容則是評(píng)斷是非，提醒讀者留意。

2.征諸網(wǎng)絡(luò)評(píng)論，部分研究者認(rèn)為，柳先生此書前半部分的最大問題是多據(jù)圣嚴(yán)法師的作品立論。那么我們或許可以參讀宋代佛教史乃至于通代佛教理論的一些經(jīng)典作品，看看圣嚴(yán)法師的判斷有無問題，尤其是柳先生賴以為據(jù)的觀點(diǎn)是否并非通說？如果這種背景知識(shí)被瓦解，柳先生的看法是否需要修正、如何修正？是否修正，也應(yīng)出“補(bǔ)注”予以說明；至于“如何修正”，或許可由你自行撰寫文章，導(dǎo)向更為妥帖的結(jié)論。當(dāng)然，這是舉例說明，在你覆按柳先生之著時(shí)，隨時(shí)隨地都應(yīng)留意他的論證，判斷他立論的基礎(chǔ)是否有其他不同觀點(diǎn)，若前提存疑，是否會(huì)影響他的結(jié)論？當(dāng)然，若通過你的研判，圣嚴(yán)法師的看法與其他學(xué)者的論點(diǎn)并無二致，僅引圣嚴(yán)之說，并不影響柳先生的結(jié)論；哪怕圣嚴(yán)之見與他人有別，但立足其說，也不影響最后的結(jié)論，那么我們也可以藉此修訂回應(yīng)那些研究者的質(zhì)疑。

3.這樣的商榷與回顧，不應(yīng)限于漢語學(xué)界，也可按圖索驥，看看域外的研究成果，能否對(duì)柳先生的觀點(diǎn)加以回應(yīng)。甚至于你也是一位獨(dú)立研究者，如果你對(duì)柳先生的看法有不同意見，也可利用“補(bǔ)注”提出商榷。如果你覺得這種商榷可積累成篇，不妨獨(dú)立撰寫成一篇書評(píng)，或可先單獨(dú)發(fā)表，再作為附錄，加在書后。

補(bǔ)注可用修訂模式，以便我覆核。待正式出版時(shí)，書中會(huì)明確標(biāo)記你的貢獻(xiàn)，并給予相應(yīng)的報(bào)酬。此書的篇幅不大，未知你意下如何？

夢(mèng)沙十分爽快地接下了這一校訂任務(wù)，并分三次發(fā)來了校訂稿。在補(bǔ)注部分，她盡可能地為圣嚴(yán)法師的說法找到內(nèi)典的依據(jù)，也檢索出許多本書出版以后的成果。我在初讀之后做了大量刪節(jié)，考慮如下：

第一，既是證實(shí)圣嚴(yán)法師之說，自然不影響柳先生的立論，留之無益。從“法庭辯論”的角度上說，只有在反方亮出證據(jù)后，我們才可以圍繞其“真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性”進(jìn)行質(zhì)證，目前無需盲目增加同質(zhì)性證據(jù)；

第二，夢(mèng)沙采用了常見的學(xué)術(shù)史綜述的寫法，面面俱到地臚列各種新發(fā)表的成果，而不加辨別。其實(shí)，沒有任何學(xué)術(shù)推進(jìn)、甚至可謂“學(xué)術(shù)倒退”的新成果，實(shí)在沒有必要浪費(fèi)字紙、予以回顧。

柳先生冒著眼疾再度惡化的風(fēng)險(xiǎn)（事實(shí)上最終又導(dǎo)致左眼外出血），審讀全稿，對(duì)夢(mèng)沙的補(bǔ)注、我的答復(fù)作出了許多回應(yīng)。以下枚舉未被我納入書中的兩點(diǎn)：

第一，“撰文之時(shí)，我有點(diǎn)擔(dān)心某些讀者會(huì)模糊焦點(diǎn)，把我對(duì)佛教的批評(píng)視為‘宗教戰(zhàn)爭(zhēng)（基督教vs佛教）’，故的確有意多一些引用佛教學(xué)人來助陣?？上?，的確是干一行、愛一行吧，正如研究新儒學(xué)的學(xué)人很少批評(píng)新儒學(xué)，研究佛教的學(xué)人也很少批評(píng)佛教，有時(shí)也不算很高深，但我還是可引則引，避免孤軍作戰(zhàn)?！?lián)軍之中，自以圣嚴(yán)的知名度和可信度最高，他不但是學(xué)人（立正大學(xué)，博士論文為明代佛教），又是高僧，他對(duì)自家人的批評(píng)應(yīng)能代表高度的公平、公正和善意。他的著作也多，可以讓我在多處引用來助陣，也表示他沒有改變他的批評(píng)。所以，說我借重他來支持我對(duì)佛教的批評(píng)，是對(duì)的；說我的批評(píng)來自他，只對(duì)了百分之一（腹語：錯(cuò)了百分之九十九），他畢竟是明代而非宋代佛教的專家。要測(cè)試其實(shí)不難，把我引用圣嚴(yán)的地方全部刪去出處，看看結(jié)果如何？是否不引用亦可以？”（2022年6月4日回信）

第二，“不妨引用，因?yàn)檠芯糠鸾膛c立法的著作實(shí)在不多，X氏亦可算一家之言了”、“不妨引用Y文，以見拙著出版后的研究情況”、“列出亦無妨，不是所有人都能找到《史朋》20，但愿譯者是能手。今日的英文書價(jià)奇昂，加上動(dòng)輒25美元的運(yùn)費(fèi)，我都只看中譯本”、“既是一說，可加入”……（2022年11月4日、6日，2023年7月25日批注校訂本，X、Y皆是我做的替換修改）。

根據(jù)柳先生的第二點(diǎn)意見，我又恢復(fù)了部分研究論著臚列的條目。而上述的校訂流程，最終將以“云注”（云夢(mèng)沙補(bǔ)注）、“趙案”（趙晶案語）、“柳答”（柳立言回答）的方式在新版腳注中呈現(xiàn)。除此之外，我在修訂過程中始終著力揣摩柳先生的行文運(yùn)思，反復(fù)拷問自己：面對(duì)同一命題，自己會(huì)如何拆解、想法是否與柳先生有別、能否對(duì)本書有所補(bǔ)充？由此也形成了一些“續(xù)寫”此書的想法。

2012年11月28日，柳立言先生與趙晶在“中研院”史語所明清檔案工作室

柳先生在自序中曾引述《中華人民共和國(guó)憲法》體現(xiàn)“法律面前人人平等”的條文表述，如“不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限”，提出一個(gè)“大哉問”：所謂性別、宗教、種族和出身等因素與法律執(zhí)行的關(guān)系為何？隨后，他將此問拆解為刑、民兩個(gè)部分，分別以僧人的犯罪與妾侍的權(quán)利為例，輔以“歷史六問”（when、where、who、what、why、how），嘗試呈現(xiàn)宋代身分（原題中的“宗教”可化約入身分）與司法互動(dòng)的一個(gè)側(cè)面。

把大問題拆解為中、小問題，以及“歷史六問”等無疑是一種“史有定法”，本書的示范自然也提供了后學(xué)可資效法的門徑。然而，柳先生在自序中也曾坦言：“個(gè)人時(shí)常感到困難的，不是提出大問題，而是不知道應(yīng)把這個(gè)大問題分解成哪些小問題（how to break a big question down into small component questions），以便逐一回答，最后才能比較完滿地解決這個(gè)大問題?！边@就屬于“史無定法”的領(lǐng)域了。如果是我，又該如何拆解？

第一是身分。身分的意義只有運(yùn)用“比較”的方法才能彰顯，即該群體相較于其他群體而言，擁有的權(quán)利是更多還是更少、承擔(dān)的義務(wù)是更少還是更多，即處于更加有利還是不利的法律地位。以“僧人”為例，其宗教身分的意義須與哪些人進(jìn)行比較才能獲得彰顯？首先是非宗教人士，如官吏與平民；其次是其他宗教人士，如道士與巫覡；再次是同一宗教群體內(nèi)部的不同子群體，如著眼于階層，就有僧眾與僧官之別，如著眼于性別，則有僧與尼之分。以妾侍為例，首先是以性別為標(biāo)準(zhǔn)，比照的對(duì)象自然是夫；其次是同一性別之下的其他群體，如妻與婢。

第二是司法。司法又可細(xì)分為兩個(gè)部分，一是對(duì)實(shí)體法的適用（如刑事領(lǐng)域的定罪量刑、民事領(lǐng)域的定分止?fàn)?，即柳先生在結(jié)論中所謂的“判”），二是對(duì)程序法的適用（如訴訟資格的限定、口供證言的采信等，類似于柳先生所謂的“審”）。二者皆須被追問：是依法而行，還是違法而行，或是無法可依？若是依法而行，因身分產(chǎn)生的區(qū)別對(duì)待，則由立法所致；若是違法而行，則須判別立法與司法分別受到身分何種影響；若是無法可依，則是司法對(duì)身分問題的獨(dú)特回應(yīng)。

以此檢視本書，柳先生在妾侍部分對(duì)“身分”關(guān)照甚切，尤其是妻、妾、婢之辨，完全貫徹了比較的方法；在“司法”上則重視當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的落實(shí)，尤其展現(xiàn)官員在“無法可依”時(shí)如何自由裁量（如圍繞寡妾對(duì)亡夫遺產(chǎn)的承受權(quán)，又如針對(duì)寡妻的立嗣優(yōu)先權(quán)和親母的教令權(quán)出現(xiàn)競(jìng)合的情況）。至于程序法適用是否受到“身分”影響，限于史料，本書并未回答。如《宋刑統(tǒng)》卷二四《斗訟律》“告周親以下”門規(guī)定：“諸告周親尊長(zhǎng)、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實(shí)，徒二年；其告事重者，減所告罪一等；即誣告重者，加所誣罪三等。……其相侵犯，自理訴者，聽?！币蜴獮榈掌匏椤褒R衰”，所以妾告妻的訴訟權(quán)利受到限制，但若人身權(quán)利受到侵害，則允許妾舉告。宋代自然不乏妾被妻毆虐致死的實(shí)例，同樣也有妾受寵而掌家政、惡待嫡妻的實(shí)例，此類案件一旦進(jìn)入司法程序，官員該如何查明事實(shí)、采信證供？尤其是妻、妾各執(zhí)一詞，形成“事有疑似，處斷難明”的僵局，即“疑，謂虛實(shí)之證等，是非之理均；或事涉疑似，傍無證見；或傍有聞證，事非疑似之類”（《宋刑統(tǒng)》卷三〇《斷獄律》“疑獄”門），此時(shí)庶子出身的官員與嫡子出身的官員會(huì)否因“身分”有別而作出不同判斷？帶著類似疑問研讀史料，雖然未必能找到最終答案，但有時(shí)也會(huì)別有所獲。如《夷堅(jiān)志·支甲》卷五“劉氏二妾”載：

從事郎劉恕，吉州安福人，歷陽守子昂之子也。喪其妻，使二妾主家政，一既生子，又娶于高氏，攜媵婢四人。淳熙初為道州判官，高氏妊娠，是時(shí)妾子年一十二矣。妾性悍狡，慮正室得雄，則異日將分析貲產(chǎn)，且己寵必衰，密以淫邪之說蠱惑之。而高志操潔清，復(fù)不妬忌，無疵玷可指，謀不得施，但日夜教其子，伺乃父出外治事或?qū)停m啼嘑奔叫。恕甚愛此子，每歸拊之，子無言，而于屏處訴云為母所箠，恕固已疑焉。一日，饋食，妾親手作羹，倩一媵持以與子。有針貫于菜莖中，子微為所刺，吐之，大呼曰：“人欲殺我！”恕驚問，見針，窮詰所來，二妾共證，謂媵承主母意規(guī)兒性命。恕以為然，盡執(zhí)四婢，送獄訊鞫，不得情。郡守念閨門茫昧，難以置法，只撻杖而逐之。高氏竟罹決絕，外間皆明知其誣，恕獨(dú)弗之悟，旋用他事罷去，還鄉(xiāng)而卒。

故事的敘事者自然有其立場(chǎng)與“后見之明”，如“妾性悍狡”、“高志操潔清，復(fù)不妬忌，無疵玷可指”之類的主觀評(píng)價(jià)（若出現(xiàn)在審訊時(shí)，這就是“品格證據(jù)”），自然決定了情節(jié)發(fā)展的走向，以及輿論評(píng)價(jià)“外間皆明知其誣”。若立足事實(shí)邏輯推想，作為生母的妾確有誣陷嫡母的動(dòng)機(jī)，作為嫡母的高氏也不排除謀害庶子的想法。犯罪的直接嫌疑人是隨高氏陪嫁來的媵婢，兇器是“針”，二妾“共證”媵婢是受高氏之命行事，且劉恕“以為然”，將四婢俱送官訊鞫似乎也有“項(xiàng)莊舞劍”之意，因?yàn)榘凑铡霸煲鉃槭住钡脑瓌t，首犯或是高氏，尤其是在北宋太平興國(guó)二年（977）新法頒布之后，嫡、繼、慈、養(yǎng)母殺子，皆同凡人論，嫡母身分所具有的法律特權(quán)受到限制。作為官員，在查明此案事實(shí)時(shí)至少會(huì)遭遇以下難題：“針”并非特殊之物，無法斷定必是媵婢所有；即使能確認(rèn)是媵婢所有，也難以斷定是她將針貫于菜莖中；即使能確認(rèn)是媵婢故意為之，也難以斷定是高氏指使。因此，郡守最終只能以“閨門茫昧”為借口，不了了之，但至少表明他沒有因妻、妾身分之別，乃至于風(fēng)傳的“品格證據(jù)”而偏聽偏信。

以類似的思路反觀本書的僧罪部分，如相較于非宗教人士，讀者可據(jù)此了解僧人在行為規(guī)制層面被課責(zé)的義務(wù)更多，觸犯同樣罪名后所受處罰更重，在犯罪上可采用的手段與伎倆亦夥；又如與巫覡的異同，讀者也不妨將本書與柳先生的《人鬼之間：宋代的巫術(shù)審判》（中西書局2020年）對(duì)讀，應(yīng)能獲得部分答案；至于僧人與其他群體的比較，本書著墨不多，如討論立法禁制時(shí)相關(guān)條文通?！吧馈辈⑴e，又如論及僧人利用職權(quán)犯罪時(shí)也兼顧尼姑等，但“同”大于“異”，難以析出“身分”因素的影響。就“司法”而言，本書表明官員在定罪量刑上存在“依法”、“逾法”的不同處置，或許與他們?cè)谥饔^上對(duì)佛教的認(rèn)知、態(tài)度有一定關(guān)聯(lián)；而且在司法程序的適用上，理學(xué)官員還對(duì)僧人提告抱有歧視等。但因本書同樣未暇顧及與其他群體的比較，自然也會(huì)令讀者產(chǎn)生一些疑問，如北宋中葉以后宋廷的抑佛，尤其是徽宗的排佛崇道，有無在司法領(lǐng)域影響僧人與道士的法律地位？當(dāng)然，因史料所限，此類問題未必會(huì)有令人滿意的答案。

此外，柳先生在上編部分兩次提及南宋晚期包恢在隆興府秘密處死淫僧案，現(xiàn)概述案情如下：寡母告子不孝，包恢見其書狀而生疑，后查實(shí)是其母與僧人通奸，嫌惡兒子勸諫，由僧人執(zhí)筆書狀，試圖坐罪其子。包恢并未追究寡母與僧人通奸及誣告之事，而是責(zé)令其子侍養(yǎng)寡母、寸步不離。后來其母托言丈夫忌日，入寺做法事，讓僧人藏于籠中帶回，包恢勘破其情，命人將籠置于公庫中，將僧人活活餓死，旬余后投籠入江（《宋史》卷四二一《包恢傳》）。這不由令人想起《朝野僉載》卷五所載之事：

李杰為河南尹，有寡婦告其子不孝。其子不能自理，但云“得罪于母，死所甘分”。杰察其狀，非不孝子，謂寡婦曰：“汝寡居，惟有一子。今告之，罪至死，得無悔乎？”寡婦曰：“子無賴，不順母，寧復(fù)惜乎！”杰曰：“審如此，可買棺木來取兒尸。”因使人覘其后。寡婦既出，謂一道士曰：“事了矣?！倍矶字粒苌屑接谢?，再三喻之，寡婦執(zhí)意如初。道士立于門外，密令擒之，一問承伏，曰：“某與寡婦私，嘗苦兒所制，故欲除之?！苯芊牌渥樱葰⒌朗考肮褘D，便同棺盛之。

寡母與人通奸而以不孝罪告子的情節(jié)，唐、宋均同，只不過唐代的奸夫是道士，宋代則是僧人，《折獄龜鑒》卷五“懲惡門·李杰覘婦”所附曾孝序斷案、“察奸門·李杰覘婦”所附葛源斷案，都是發(fā)生在北宋的相似案例，奸夫分別為寡婦的鄰人和為寡婦代書狀紙者，皆為普通人。這說明“太陽底下沒有新鮮事”，此類犯罪手段縱橫唐宋兩代，為宗教與非宗教人士所慣用，可謂人性的普遍問題，難以析出“身分”的影響。

2019年8月14日，柳先生在交代給我寄送相關(guān)書物的信中言：“彌勒佛之謎，與李力當(dāng)年在史語所講演之海報(bào)合觀便能解開?！?019年11月下旬，筆者返京后檢點(diǎn)受贈(zèng)諸物，內(nèi)有一尊銅制彌勒佛?；蛞蜞]寄時(shí)有所顛簸，佛像與底座分離，方知奧妙在佛像底部的春宮畫，但窮盡各種手段，也未找到李力教授當(dāng)年的演講海報(bào)。柳先生于12月31日來信言：“海報(bào)是一張日本浮世繪，描畫布袋和尚掀起一位睡夢(mèng)中的藝妓的裙子偷窺春色，故謎底是‘掀’起木板底座，可惜被他力掀了，真是無趣到了極點(diǎn)?！睂?shí)則早在2018年6月12日，他就曾來信言：“撰寫僧人犯罪時(shí)，還搜集了一些宗教人仕（大多是僧尼）犯色戒的浮世繪和置物。有一個(gè)銅制和尚，法相尚算莊嚴(yán)，掀開底部，一男一女在交合，不知是日本特色還是中日都有？多年前李力在史語所講演僧人犯罪，我挑了一張浮世繪作為海報(bào)，是布袋和尚在掀一位女仕的下擺。日西兩地研究春畫者極多極佳，其中或有專門針對(duì)宗教人仕的，如西方版畫之諷刺牧師，但不知程度如何？《色戒》刊出后，被臺(tái)灣和大陸各收一次，可惜都沒有插圖。似乎道教人仕犯奸的畫面較少見，不知明清的版畫有多少？又不知有無巫覡犯奸的？”

從司法上看，唐代官員公開杖殺奸夫淫婦，宋代官員則悄悄計(jì)殺奸夫、放過淫婦。征諸法律，《唐律疏議》卷二六《雜律》“凡奸”條規(guī)定：“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”；同卷“監(jiān)主于監(jiān)守內(nèi)奸”條規(guī)定：“諸監(jiān)臨主守，于所監(jiān)守內(nèi)奸者，（謂犯良人。）加奸罪一等。即居父母及夫喪，若道士、女官奸者，各又加一等”。據(jù)此，寡母犯奸罪，徒二年；道士加二等，徒三年。《唐律疏議》卷二三《斗訟》“誣告”條規(guī)定：“諸誣告人者，各反坐”；卷二四《斗訟》“告緦麻以上卑幼”條規(guī)定：“誣告子孫、外孫、子孫之婦妾及己之妾者，各勿論”；卷五《名例》“共犯罪造意為首”條規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等”；同卷“共犯罪本罪別”條規(guī)定：“諸共犯罪而本罪別者，雖相因?yàn)槭讖?，其罪各依本律首從論”；至于“不孝”涵蓋九款罪行，僅“告言祖父母父母”、“詈祖父母、父母”處絞刑。據(jù)此，寡母誣告兒子不孝，毋需論罪；若道士為從犯，以誣告死罪而反坐、減一等論處，刑罰為流三千里；若道士造意為首，則處絞刑?！杜f唐書》卷一〇〇《李杰傳》載“開元初，（李杰）為河南尹”，可知案件發(fā)生的時(shí)間?！短屏洹肪砹渡袝滩俊贰靶滩坷芍袉T外郎”條載“若大理寺及諸州斷流已上若除、免、官當(dāng)者，皆連寫案狀申省案覆，理盡申奏”，若李杰按照法定流程處死道士，需要先申省案覆，最后由皇帝決斷。《舊唐書·李杰傳》后文還詳述了長(zhǎng)孫昕等毆打李杰案：

（李杰）尋代宋璟為御史大夫。時(shí)皇后妹婿尚衣奉御長(zhǎng)孫昕與其妹婿楊仙玉因于里巷遇杰，遂毆擊之，上大怒，令斬昕等。散騎常侍馬懷素以為陽和之月，不可行刑，累表陳請(qǐng)。乃下敕曰：“夫?yàn)榱钫咦越斑h(yuǎn)，行罰者先親而后疏。長(zhǎng)孫昕、楊仙玉等憑恃姻戚，恣行兇險(xiǎn)，輕侮常憲，損辱大臣，情特難容，故令斬決。今群官等累陳表疏，固有誠(chéng)請(qǐng)，以陽和之節(jié)，非肅殺之時(shí)，援引古今，詞義懇切。朕志從深諫，情亦惜法，宜寬異門之罰，聽從枯木之?dāng)?。即宜決殺，以謝百僚。

據(jù)《舊唐書》卷八《玄宗紀(jì)》載，此案發(fā)生在“開元四年春正月癸未”。根據(jù)《獄官令》的規(guī)定，“從立春至秋分，不得奏決死刑”、“斷屠月日及假日，并不得奏決死刑”，所謂“斷屠月”是指正月、五月、九月，因此為長(zhǎng)孫昕等求情的馬懷素才會(huì)說“陽和之月，不可行刑”，而玄宗最終的變通方案是以“杖殺”（枯木之?dāng)溃┐鏀匦?。論者曾以開元二年（714）三月廓州刺史左感意因坐贓而被杖殺為例，說明從彼時(shí)起杖殺已非私刑、濫刑，而開玄宗朝杖殺法定化之先河（金珍：《唐后期以杖刑為中心刑罰體系的形成》，中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文2020年，頁46-49）。因此，李杰杖殺奸夫淫婦案或許亦應(yīng)置于這一脈絡(luò)下理解。若是如此，那么令人好奇的是：唐廷當(dāng)時(shí)為何要逾法處死道士與寡婦呢？《新唐書·李杰傳》雖收入此案，但未言杖殺寡婦，《折獄龜鑒》襲之（稱“舊出唐書本傳”）。這或許表明宋代作者對(duì)寡婦遭刑的不理解。無論如何，這些討論是否可以關(guān)照唐宋之際的宗教、身分與司法關(guān)系？

《宋刑統(tǒng)》繼承了上引唐代《律疏》的相關(guān)規(guī)定，若目前的史料難以反映立法修改的情況，一般認(rèn)為相關(guān)條文皆通行于兩宋，如《名公書判清明集》卷一二《懲惡門·奸穢》“因奸射射”載“在法，諸犯奸，徒二年”，因該案針對(duì)的是有夫之婦，“徒二年”恰是對(duì)《宋刑統(tǒng)》奸罪條文的適用。至于包恢之所以不追究奸罪，恐怕亦非單純顧念孝子之情。如《宋刑統(tǒng)》卷二四《斗訟律》“部?jī)?nèi)犯罪不糾舉”門規(guī)定“諸監(jiān)臨主司知所部有犯法，不舉劾者，減罪人罪三等”，卷二九《斷獄律》“不合拷訊者取眾證為定”門規(guī)定“若因其告狀，或應(yīng)掩捕搜檢，因而檢得別罪者，亦得推之。其監(jiān)臨主司于所部告狀之外，知有別罪者，即須舉牒，別更糾論，不得因前告狀而輒推鞫”。據(jù)此，包恢所接訴狀雖是告子不孝，但其查得寡母奸罪，可“舉牒”別論。但南宋時(shí)對(duì)奸罪另有特殊規(guī)定“諸奸犯奸，從夫捕”（《慶元條法事類》卷八〇《雜門·諸色犯奸》），如胡石璧在查知呂道士可能犯奸時(shí)，明確表示既然丈夫“未有詞，則官司不必自為多事”（《清明集》卷一二《懲惡門·奸穢》“道士奸從夫捕”）；又如范應(yīng)鈴認(rèn)為“若事之曖昧，奸不因夫告而坐罪……開告訐之門，成羅織之獄，則今之婦人，其不免于射者過半矣”（《清明集》卷一二《懲惡門·奸穢》“因奸射射”）。目前雖不知法律上如何規(guī)定針對(duì)無夫之在室女與喪夫之寡婦的奸罪，但在司法實(shí)踐中，除非捉奸在床，否則奸罪證成的難度極高，所能采用的手段只有刑訊逼供而已，“如必欲究竟虛實(shí)，則捶楚之下，一懦弱婦人豈能如一強(qiáng)男子之足以對(duì)獄吏哉，終于誣服而已矣”（《清明集》卷一〇《人倫門·夫婦》“既有曖昧之訟合勒聽離”），所以許多官員的態(tài)度是“不欲以疑似之跡，而遽加罪于人”（《清明集》卷一〇《人倫門·夫婦》“女嫁已久而欲離親”）。因此，包恢對(duì)此案的處理自然有法律技術(shù)層面的考量。至于最后淫僧之死，已非“司法”所致，與唐代淫道被“杖殺”的性質(zhì)判然有別。

上述漫無邊際的“瞎想”，只想說明一點(diǎn)：若欲更加完滿地回答柳先生的“大哉問”，需要我們搜集更多的例證，拆解更多的中、小問題，增列更多的比較項(xiàng)。典型已在，我輩當(dāng)繼續(xù)努力。