評《“活法”》：“活法”終究不是“無法”

《“活法”：宋元明法律文化研究》，[美]藍(lán)德彰著，吳艷紅、姜永琳編校，法律出版社2023年6月出版，430頁，98.00元

已故美國著名中國史研究專家藍(lán)德彰先生的《“活法”：宋元明法律文化研究》中文版終于在2023年問世了。氏著圍繞宋元明時期法律文化這一大主題，選取其最具經(jīng)典的十篇文章作為基礎(chǔ)文本，并經(jīng)吳艷紅、姜永琳兩位教授組織相關(guān)學(xué)者翻譯、編輯、整理、校訂而成。氏著雖為學(xué)術(shù)作品，內(nèi)容亦源自嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)文章，但在作者觸筆生花的寫作手法和編校者的用心譯校下，總體讀來生動有趣，并不枯燥。

氏著以為基礎(chǔ)的十篇文章，是作者從1978年到2006年陸續(xù)發(fā)表的研究成果，其中部分文章在先已有中譯本，如第六章《明代的法律》更是收入《劍橋中國明代史》中作為經(jīng)典章節(jié)。重新將這些中譯本納入本書，可以更加清晰地反映出作者這一時期整體的學(xué)術(shù)思想和成就。

一、《“活法”》的結(jié)構(gòu)

氏著將十篇文章分為三編，第一編的主題是“政治與法律哲學(xué)”，包含四篇文章。第一章“漢文化主義與元代的類比：17世紀(jì)的視角”以一種錯位視角考察元朝統(tǒng)治者對漢文化的接受及對彼時政治的影響和發(fā)展。文章并未直接通過元代漢人士大夫?qū)徱曉y(tǒng)治者對漢文化的態(tài)度，而從清朝康熙年間的兩位漢臣——宋犖和顧嗣立對元朝漢人士大夫關(guān)于“漢法”的討論文字入手，來探討異族統(tǒng)治下，漢人參與非漢族統(tǒng)治者建立的政權(quán)的合理性。第二篇“元代政治思想中的律法、經(jīng)世與《春秋》學(xué)”對元朝法律特點的總結(jié)和分析，至今仍為學(xué)界共識。作者則從中進一步關(guān)注到，在沒有成文法典規(guī)制的情況下，元朝的漢人士大夫如何在司法實踐中逐漸植入漢文化——尤其是《春秋》政治、法律思想的輸入，來實現(xiàn)非漢族政權(quán)的“漢化”改造。第三篇“三教合一與明太祖的思想”，打破以往人們對明朝教科書式的“偏見”，認(rèn)為明初是一個高度融合的時代，平民出身的朱元璋不僅充分吸收儒家思想，對釋、道亦予以充分尊重和采納。朱元璋這一“融合論”色彩的兼包政策，是三教本身教義逐漸趨向合一的具體體現(xiàn)（136頁）。無疑，這種融合早在明朝之前就開始發(fā)生。代際傳承通過漢人士大夫群體實現(xiàn)，第四章“蒙古統(tǒng)治下金華儒士的政治思想”正是側(cè)重這一考察。作者選取了元朝時期泛金華地區(qū)士人柳貫、吳萊、黃溍、宋濂等（作者稱為“金華儒士群體”），通過其著述總結(jié)他們在異族統(tǒng)治下，關(guān)于通過法律規(guī)制君主等政治問題的努力和嘗試，并指出其代際傳承的重要性。他們賦予了元明過渡一定程度的延續(xù)性，否則這樣的連續(xù)性就不會存在（186頁）。

第二編的主題是“立法與權(quán)威”，作者敏銳地捕捉到了元明之間法律的傳承與發(fā)展一面。與其他探討元朝法律問題的著述不同，第五章“虞集和他的蒙古統(tǒng)治者：士大夫為之辯護者”考察的是作為漢人士大夫的虞集與飽受爭議的元文宗之間的政治合作關(guān)系，并從這一關(guān)系出發(fā)審視了《經(jīng)世大典》編纂背后的意識形態(tài)動機。第六章“明代的法律”與第七章“《大明律》與明代的權(quán)宜立法”是對明朝法律問題的集中探討，其中，第六章對明朝法律的總體敘述，一定程度上成為第七章的敘事鋪墊?？偟膩碚f，宋元明時期法律的一個總體特征是法典因與社會和經(jīng)濟情況的步調(diào)不一致而失效了（222-223頁），這就要求統(tǒng)治者根據(jù)新的社會發(fā)展現(xiàn)狀，不斷在律外增設(shè)新的法律規(guī)范，敕、例等新的法律形式開始大量進入立法、司法領(lǐng)域。而與此相配套的，是統(tǒng)治者對官僚集團的法律專業(yè)知識要求的提高。《吏學(xué)指南》《元典章》以及有關(guān)明律的注疏和手冊數(shù)量正日益增加，但最終也未能促成法律職業(yè)化。而在基層領(lǐng)域，與聚族而居的基層新變化相適應(yīng)的，是家法家規(guī)的發(fā)展。作者在第八章“家法中的權(quán)威：《鄭氏規(guī)范》”便以浦江鄭氏為例，探討了這一問題。

第三編的主題是“司法”，其中第九章“宋元法學(xué)中的‘活法’”從宋元兩朝《刑統(tǒng)賦》的注本流變?nèi)胧?，探討急劇變動時代下適用性不斷降低的《宋刑統(tǒng)》是如何通過《刑統(tǒng)賦》及其后續(xù)的注本重新煥發(fā)蘊含的法律活力，亦從中窺見司法實踐是如何圍繞“法意人情”這一大主題，采取相當(dāng)?shù)撵`活姿態(tài)，運用法律所賦予的自由裁量空間，來調(diào)整相對不變的法律與不斷變動的社會之間的關(guān)系。本章還以著名的“阿云之獄”中司馬光和王安石不同的裁量思路來說明這種“活法”在司法中的運用。最后一章“王世貞父親的死罪平反”，生動地講述了明朝王世貞父親王忬因督邊不力被判處死刑，最終在嚴(yán)嵩倒臺，新君穆宗即位之后獲得平反一案始末。作者論述本案的精彩之處在于深入地分析司法中的自由裁量空間是如何最終將王忬定為死刑，又是如何在新的政治氛圍中運用另一部分法律條款為其平反。

總的來說，氏著雖由十篇各自發(fā)表的獨立文章組成，但亦總成體系，圍繞宋元明這一大時代，探討了法律思想、立法、司法等核心問題，并從社會總體環(huán)境，代表人物思想，個別突出案件等多維度展示了法律“靈活”的一面。

二、分裂到大一統(tǒng)的時代機遇

史學(xué)界對于宋、元、明這一大時代有過這樣那樣的討論，如唐宋變革論、宋元明移行期說、元明變革論等。但無論學(xué)者持何種觀點學(xué)說，都基本認(rèn)可這一大時代在中國歷史上“促變”的地位。

“促變”，基于這一時期從分裂走向大一統(tǒng)的時代機遇。眾所周知，兩宋自始至終并未徹底實現(xiàn)全國統(tǒng)一，與兩宋政權(quán)相并立的，有遼、西夏、金、大理、吐蕃、蒙元等少數(shù)民族建立的政權(quán)，強敵環(huán)伺迫使兩宋統(tǒng)治者必須時刻保持居安思危的警惕姿態(tài)，變法革新、北伐中原成為其社會保持源源不斷生機的時代使命。與此同時，宋繼唐緒，從歷史縱向發(fā)展角度看，兩宋又到了社會發(fā)展的一個新階段——一些觀點稱之為“前資本主義時期”。這一時期農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力有了長足發(fā)展，更多剩余勞動力得以加入從事手工商業(yè)及更多“第三產(chǎn)業(yè)”鏈條中，生產(chǎn)關(guān)系出現(xiàn)較多變化和調(diào)整，城市規(guī)模大量發(fā)展，市民階層興起。

后來，蒙古統(tǒng)治者征服了西夏、金、大理、南宋、吐蕃等割據(jù)政權(quán)，使分裂數(shù)百年的版圖重歸一統(tǒng)，奠定了此后至今中國大一統(tǒng)的基本格局。盡管為少數(shù)民族政權(quán)，但蒙古及后來的元朝很多時候采取了相對放任自流的統(tǒng)治模式，其政治環(huán)境相對寬松，又因摒棄重農(nóng)抑商這種農(nóng)耕觀念而使得蒙元統(tǒng)治時期工商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展基本保持了兩宋以來的發(fā)展勢頭。明朝建政之初，這種治理思路尚得延續(xù)，惜乎隨著時間推移，明朝逐漸在內(nèi)憂外患中走向閉關(guān)鎖國。

這種劇烈變動為時代提供活力，促使每一時期人們反思既有制度的優(yōu)點和不足，法律作為上層建筑的一部分，自不例外。既然時代在“促變”，法律也勢必變得“靈活”。氏著以《活法》為題，顯然已經(jīng)敏銳地捕捉到了這一特征。的確，兩宋時期，為了應(yīng)對社會日新月異的發(fā)展變化，調(diào)和作為經(jīng)典的“律”與時代脫節(jié)之間的矛盾，敕、例等帶有權(quán)宜色彩的法律形式大量興起，并漸成常法的一部分。元朝更是“不立成憲”，采取靈活性極高的“例”作為其治理國家的唯一法律形式。即使后來明朝非常努力地想要恢復(fù)律令法典的地位，但終因時代的發(fā)展沖擊而作罷?！洞竺髀伞贰洞竺髁睢犯嗟爻蔀槊鞒笳餍缘摹案敬蠓ā?，早已無法撼動“例”在政務(wù)實踐中的地位和作用（《明代的法律》《〈大明律〉與明代的權(quán)宜立法》）。

反過來，“活法”本身也呼應(yīng)時代的需求，其張力使得法律能夠不斷回應(yīng)新的社會變化所帶來的挑戰(zhàn)。在意識形態(tài)上，由于“律”不必一定得到遵循，則在法律層面，儒家思想也就不必一定再是思考一切問題的唯一出發(fā)點和落腳點，人情的概念得到外延，三教合一在理論上同樣能夠在法律領(lǐng)域發(fā)揮其影響（《三教合一與明太祖的思想》）。在政務(wù)實踐中，層出不窮的社會新現(xiàn)象對法律體系產(chǎn)生沖擊，長期得到施行乃至被尊為“一定不變之理”的一些法律原則、理念接連受到挑戰(zhàn)，如何實質(zhì)地回應(yīng)，成為這一時期立法者、司法官員以及廣大律學(xué)家、律學(xué)生努力的方向。矛盾最為突出的時期在元代。元朝不僅在總體上延續(xù)兩宋的社會發(fā)展趨勢，且它是由蒙古人建立的少數(shù)民族政權(quán)，又是唐以降重新建立大一統(tǒng)的王朝，本身即具三重疊加屬性。與之相呼應(yīng)的，元朝的法律就需要兼顧社會發(fā)展新現(xiàn)象，統(tǒng)籌蒙、漢、回、藏及原大蒙古國治下各民族的訴求，同時還要考慮大一統(tǒng)語境下東、西、南、北各地不同的特殊風(fēng)土、人情、習(xí)俗，“活法”的特色在這一時期最具典型。但誠如巖村氏所說，“總體性的通用的法律是不可能的，沒有一部律典能夠解決各地不同形式法規(guī)之間的重要差異”（《元代政治思想中的律法、經(jīng)世與〈春秋〉學(xué)》），這無疑成為梗在元朝統(tǒng)治者理想和現(xiàn)實中間難以逾越的鴻溝。

三、何謂“活法”？

有趣的是，氏著往往選取了一些出其不意的角度論述宋元明時期的“活法”，如從《春秋》入手關(guān)注其對元朝法律的影響，或從《刑統(tǒng)賦》注疏的角度關(guān)注宋元時期律學(xué)的發(fā)展，從更加多元的維度探討了“活法”還具體“活”在哪里。

自漢以來，儒家思想漸次滲透到了古代國家法律制度的建設(shè)中，至唐而出現(xiàn)集大成作品《唐律》，瞿同祖先生將這種現(xiàn)象概括為“法律儒家化”。“法律儒家化”有很多表現(xiàn)位面，其一則為漢儒所宣稱的“春秋決獄”。作者提到《春秋》經(jīng)因此擁有了法的功能，并足以超越群經(jīng)，成為指導(dǎo)君主根據(jù)儒家統(tǒng)治標(biāo)準(zhǔn)掌握權(quán)力、治理天下的良方。這一點，在律典缺失，君主又來自少數(shù)民族的元朝尤為重要。但這種語境下《春秋》經(jīng)所扮演的角色更像《圣經(jīng)》，并不能直接在法律中發(fā)生效力，而僅僅起著宏憲大綱的精神指導(dǎo)作用。實際上，《春秋》經(jīng)這一角色早在中晚唐春秋學(xué)派興起時就發(fā)軔，宋初三先生之一的孫復(fù)，更以《春秋尊王發(fā)微》闡明其旨，突出其“尊王攘夷”的政治地位。到了元代，“攘夷”自然不可以再提，唯留“尊王”作為振奮朝綱的口號。

而在具體立法、司法層面，通過對律意、人情的討論，“例”的地位從思想上得到鞏固。正如前述，“律”因唐代立法最終定于一尊，輕易不得更改，但唐以后的社會發(fā)展卻有許多變化?！袄彪m能調(diào)和其矛盾，但“律”是先王遺意，“例”只是后王政舉，二者地位并不匹配。徐霖的《刑統(tǒng)賦》稱“律意雖遠(yuǎn)，人情可推”，直接在律、例之間構(gòu)筑了一層思想上的聯(lián)系。在徐霖看來，“人情”雖然變化多端，但合理的“人情”一定與流傳許久的“律意”暗合，而“人情”在司法實踐中往往就體現(xiàn)為后王創(chuàng)設(shè)的“例”。氏著以“阿云之獄”為例談?wù)撨@種關(guān)系，既然“律意”與“人情”并非二致，那么“律”和“例”之間也就有了地位相等的可能性。這一思想對于元明法律思想建設(shè)尤為重要。正因此，元朝可以僅以“例”治國，而不必求治于“律”，忽必烈以“例”自我作古也變得順理成章。明朝沿此思想，最終確立了律例并舉的法律體系。

若從這層思想關(guān)系出發(fā)，元明之間的法律發(fā)展也就可以理解了。元朝的《經(jīng)世大典》雖因文宗強化統(tǒng)治需要而問世，但其本身亦暗合彼時法律發(fā)展的趨勢，其中的《憲典》更首次在官方法律文獻層面展示了律、例結(jié)合的樣式。循此而觀明朝的律令與則例的關(guān)系，就不難理解其根源。

“活法”的另一具體體現(xiàn)，還在于法律向基層社會的滲透。學(xué)界常熱議“皇權(quán)是否下縣”的問題，但由于該命題外延內(nèi)涵較廣，至今仍未能取得共識。不過，若從法律傳播和影響角度看，代表國家力量的法律確實在宋元明時期不斷向下產(chǎn)生多維度的影響。以氏著所提及的角度為例，影響的表現(xiàn)之一，即通過教授律學(xué)科目與舉行明法科考試，鼓勵廣大學(xué)子參與到法律學(xué)習(xí)活動中。但這一點主要體現(xiàn)在兩宋，元之后并無相關(guān)的制度和激勵機制，取而代之的是鼓勵人們通過加入吏員隊伍，在實踐中躬身學(xué)習(xí)法律知識，并獲得進一步仕進的機會。

影響的另一表現(xiàn)是宋元時期里、甲、社等基層組織的逐漸成型。針對基層事務(wù)，這些縣以下的基層組織賦予了里長、甲長、社長等基層公務(wù)人員一定便宜處事的權(quán)力的同時，也通過一系列規(guī)章制度約束其職權(quán)行使，不僅實現(xiàn)了國家法律對基層的管控，更通過這些被“管控”的公務(wù)人員達(dá)到向普羅大眾宣教王化的目的。在當(dāng)時宗族更為盛行的南方社會，這種組織架構(gòu)進一步強化了宗族勢力，族法族規(guī)也就如雨后春筍般誕生于這一時期。

當(dāng)然，話又說回來，時代給予法律“靈活”發(fā)展的機遇，但“活法”終究不是“無法”，作為一門地方經(jīng)驗學(xué)科，作為一個社會的最大公約數(shù)，法律始終根植于它所在的社會文化當(dāng)中，而不能超脫其外。盡管宋元明時期的法律展示出了許多“靈活”的位面，但它終究不可能偏離以儒家文化為代表的傳統(tǒng)中國文化，在若干近代前夜點綴的珠寶之外，它的主體面料仍是織金龍鳳緞匹，圣圣相繼。這大概也是氏著貫穿的一條暗線。