讀《帝國時(shí)代的法律、知識(shí)與權(quán)力》：帝國的法律遺產(chǎn)

陳利2016年英文專著《帝國眼中的中國法：主權(quán)、正義與跨文化政治》

由于是文集，本書不存在如專著那般嚴(yán)格的問題意識(shí)、論證結(jié)構(gòu)和最終結(jié)論。但在我看來，很明顯有一種突出的視野或“風(fēng)格”貫穿全書幾乎所有文章，亦即后殖民主義（post-colonialism）的研究風(fēng)格。學(xué)術(shù)流派意義上的后殖民主義，是一種批判性理論框架或思維方式，它既關(guān)注殖民統(tǒng)治時(shí)期殖民者與被殖民者間的權(quán)力關(guān)系，以及圍繞這種權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生出的身份建構(gòu)、文化霸權(quán)等現(xiàn)象，又揭示和清算正式殖民統(tǒng)治結(jié)束后的種種殖民遺產(chǎn)。對中國讀者來說，最為著名的后殖民主義學(xué)者莫過于愛德華·薩義德（Edward Said），其《東方主義》（Orientalism，又譯《東方學(xué)》）一書借助深刻的話語分析方法，揭示出近代以來西方學(xué)術(shù)界乃至文化界是如何刻畫出一個(gè)方方面面都與西方截然不同的、徹底“他者”般的東方形象，以及這種刻板造型是如何服務(wù)于西方在不同時(shí)期不同政治目的的（參見[美]薩義德：《東方學(xué)》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版）。在中國法學(xué)界，一度聲名大噪的絡(luò)德睦（Teemu Ruskola）的《法律東方主義》一書，也對頑固存在于近現(xiàn)代西方法律界有關(guān)“中國無法律/法治”的話語展開批判性的分析，因此可算是后殖民主義法律史學(xué)的重要作品（參見[美]絡(luò)德睦：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版）。

在后殖民主義批判性思維的指引下，《帝國時(shí)代的法律、知識(shí)與權(quán)力》第一編處理了近代中西互動(dòng)背景下的諸多法律史和國際法議題。在第一章中，作者引領(lǐng)我們重溫了1784年發(fā)生于廣州港的“休斯夫人號”（Lady Hughes）案件。該案中一名英國水手隨意鳴放禮炮導(dǎo)致兩名中國人死亡，在中方堅(jiān)持下，嫌犯最終被中方審判并處決。本案長期以來被西方視為“中國法律野蠻、落后”的證據(jù)，而這一野蠻性話語也構(gòu)成后來列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)制度的一個(gè)正當(dāng)性依據(jù)。借助對中西方檔案等資料的詳細(xì)梳理，本章顛覆了“中方將意外事件作為殺人案來處理”“中方固執(zhí)于一命抵一命，中國法律不區(qū)分故意和過失”“同時(shí)期英國法律比中國法更‘現(xiàn)代’”等一系列陳舊說法，并指出西方堅(jiān)持確立在華領(lǐng)事裁判權(quán)的原因，并非真的在于“中國法律野蠻”，而毋寧是出于帝國的傲慢以及更“安全”地（或者說更無所顧忌地）在中國攫取諸種利益的目的。第二章質(zhì)疑了西方近代國際法理論上的平等主權(quán)神話，并指出國際法學(xué)自其誕生以來，就始終堅(jiān)持西方基督教國家對非西方國家和人民享有種種特權(quán)，包括將自己主權(quán)拓展到非西方地區(qū)的權(quán)利。第三章討論了近代情感帝國主義及其對中國的適用：當(dāng)某些侵略行為實(shí)在無法在嚴(yán)格的、技術(shù)性的國際法層面獲得辯論時(shí)，政客和商人們就訴諸西方人的情感受到中方某些行為（如沒收鴉片這一“英國人的財(cái)產(chǎn)”）的傷害這一理由，希望以此煽動(dòng)議會(huì)和公眾的憤怒乃至仇恨情緒。第四章揭示了近代列強(qiáng)為確保自身安全和利益而在中國實(shí)施“絕對責(zé)任”政策：一旦在中國某地發(fā)生傷害締約國官民的行為（如教案），那么涉事地區(qū)的民眾就要承擔(dān)集體連帶責(zé)任，而地方官乃至督撫也必須受到清廷的處分乃至刑罰。第五章討論了近代以來乃至當(dāng)代國際“傷害索賠”中的“有趣”現(xiàn)象：強(qiáng)者聲稱自己受到弱者傷害，并立刻以戰(zhàn)爭的形式實(shí)施報(bào)復(fù)，同時(shí)長期掩蓋弱者受到的來自強(qiáng)者的更大傷害。

從表面上，本書第二編是對清朝“內(nèi)部”法律史的探討，并沒有明顯呈現(xiàn)出近代中西互動(dòng)或后殖民的視野。但本編在某種程度上仍是后殖民主義研究思路的延續(xù)，或至少是對后殖民史學(xué)的重要補(bǔ)充：在對西方近代以來建構(gòu)的“中國法律野蠻”話語本身展開充分解構(gòu)之后，一名真誠的歷史學(xué)家有必要去回答，前近代中國法律究竟為何。對帝制中國法（尤其是作為晚期帝制法的清代法）本身展開扎實(shí)的經(jīng)驗(yàn)研究，揭示其豐富、多維的意涵及其與近現(xiàn)代社會(huì)的對接潛力，同樣能夠有力回?fù)舴N種有關(guān)中國法野蠻、落后的殖民話語。陳利在此處的研究重心是清代法律職業(yè)群體，尤其是“司法幕友”這一群體（陳利創(chuàng)造“司法幕友”一詞，而不是使用刑名幕友這一常見稱謂，是因?yàn)殄X谷幕友在實(shí)踐中也深度參與州縣司法活動(dòng)）。本編對清代司法幕友的形成與成熟、幕友律學(xué)著作（幕學(xué)）、法律職業(yè)群體結(jié)構(gòu)和規(guī)模、皇權(quán)對幕友的管控及其局限等議題均有探討。在清代法律職業(yè)群體的規(guī)模上，陳利指出，清代訟師規(guī)模長期維持在至少“1700至2000名”，刑部有品級司官人數(shù)約為一百至三百人（時(shí)間越靠后人數(shù)越多），司法幕友則長期維持在三千余人（330頁，337-338頁，352頁）。如果是計(jì)算清朝數(shù)百年間所產(chǎn)生的法律職業(yè)人員的總量，那么可以認(rèn)為“在1700年至1900年的兩個(gè)世紀(jì)里，清朝大約有六千至九千名受過培訓(xùn)的司法官員、一萬七千至兩萬名有一定法律知識(shí)的訟師，以及至少三萬到六萬名受過系統(tǒng)法律培訓(xùn)的司法幕友”（355頁）。本編最后一章討論的是晚清法律以來中國法律人的“自我東方主義”現(xiàn)象，亦即主動(dòng)將中國法視為一種“傳統(tǒng)法”，并將其置于作為“現(xiàn)代法”之西方法的對立面的做法（更詳細(xì)的討論參見下文）。

在本書第三編中，陳利結(jié)合自己的求學(xué)和教研經(jīng)歷，向讀者分享了其在法律史教學(xué)和研究方面的一些認(rèn)識(shí)。此編討論了如何以跨學(xué)科的方法辨別和解讀史料、瞿同祖著作的價(jià)值和可能局限、對包括法律史學(xué)在內(nèi)的歷史學(xué)課程應(yīng)如何展開教學(xué)等問題。相信這些內(nèi)容也一定能對相關(guān)讀者（尤其是青年學(xué)者和博士研究生）產(chǎn)生重要啟發(fā)。此編中讓我尤其感到“欣慰”和共鳴的是，作者表示北美大學(xué)生的書面表達(dá)能力普遍衰退，“這里也包括英語是母語的學(xué)生”（482頁）。我本人在國內(nèi)的教學(xué)經(jīng)歷也讓我在這方面深有感觸。因此這可能是互聯(lián)網(wǎng)和信息化時(shí)代的全球“通病”，值得嚴(yán)肅思考與對待。

幾個(gè)突出的亮點(diǎn)：平等主權(quán)神話、認(rèn)知暴力與經(jīng)典反思

本書幾乎各章內(nèi)容都是亮點(diǎn)，其視野之敏銳、洞見之深刻、史料之扎實(shí)，均值得稱道。上文已提及的第一編中對“休斯夫人號”案件及相關(guān)話語的顛覆性研究，以及近代列強(qiáng)對華的情感帝國主義實(shí)踐，相信均能對讀者造成足夠沖擊，并激發(fā)學(xué)術(shù)討論。限于篇幅，在此僅就我在本次閱讀中感受到對我個(gè)人而言具有極強(qiáng)刺激和共鳴的某些內(nèi)容和觀點(diǎn)，予以介紹和討論。

本書第二章質(zhì)疑的是近代國際法的平等主權(quán)神話，在討論中涉及1793年馬戛爾尼使團(tuán)訪華時(shí)的主權(quán)之爭。學(xué)術(shù)界對該事件常規(guī)解釋框架早已為我們所熟悉：自居于天朝上國、固步自封的清朝拒絕與西方國家展開平等交往和貿(mào)易。盡管學(xué)界已有更具反思性的作品，使我們對清廷在對外交往方面的考量，以及清廷在對外關(guān)系中采取的禮儀制度，有著更深入、更同情式的理解（參見[美]何偉亞：《懷柔遠(yuǎn)人：馬嘎爾尼使華的中英禮儀沖突》，鄧常春譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版），但陳利作品所揭示的英方在此過程中的狂妄態(tài)度仍舊讓我震撼。英王喬治三世國書官方譯本（即使它已被添入一些外交上的委婉表達(dá)）幾乎是毫無保留地呈現(xiàn)出了英方在軍事上自吹自擂乃至近乎威脅態(tài)度：

本國早有心要差人來，皆因本境周圍地方俱不平安，耽擱多時(shí)。如今把四面的仇敵都平服了，本境平安。造了多少大船，差了多少明白的人，漂洋到各處。并不是要想添自己的國土，自己的國土也夠了；也不是為貪圖買賣便宜；但為著要見識(shí)普天下各地方有多少處，各處事情物件，可以彼此通融……故此越發(fā)想念著來向化輸誠。此時(shí)，不但大西洋都平安，就是小西洋紅毛鄰國的人他沒有理同本國打仗，也都平復(fù)了。如今，本國于各處全平安了……（轉(zhuǎn)引自本書111-112頁）

我實(shí)在是看不出來這些文字如何體現(xiàn)出近代國際法的“平等主權(quán)”和“相互尊重”精神。相反，乾隆帝對英王的回復(fù)倒是更體現(xiàn)出捍衛(wèi)國際法上領(lǐng)土主權(quán)的意味：“天朝尺土，俱歸版籍，疆址森然，即海島、沙洲亦必劃界分疆，各有專屬”（轉(zhuǎn)引自本書115頁）。這一來一回實(shí)在讓人疑惑，究竟誰才是驕傲自大，誰才是尊重主權(quán)平等？

本書第十章“中國法的傳統(tǒng)化：晚清法律改革背后的國際話語政治和認(rèn)知暴力”展現(xiàn)的是近代中西法律交流史上的一種“象征性認(rèn)知暴力”現(xiàn)象：晚清知識(shí)分子和法律人是如何在西方話語的刺激下，逐步將本國法律理解成一種與現(xiàn)代法律與社會(huì)格格不入的“傳統(tǒng)法”的。這種本國法的傳統(tǒng)化在清末禮法之爭中達(dá)到高峰。一方面，這種“自我東方主義”話語既被代表“進(jìn)步”力量的法理派所利用，以服務(wù)于其盡速仿行西法改良法制、撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)和促進(jìn)社會(huì)變革的目的。另一方面，作為“保守”一方的禮教派實(shí)際上也受到法律東方主義話語的影響，從而將中國法理解成擁有固定本質(zhì)的、與西方法格格不入的事物。換言之，法理派和保守派實(shí)際上共享著法律東方主義的認(rèn)識(shí)論，亦即都認(rèn)為中國法是西方近代法的絕對他者，他們的差異僅在于對這種遭到他者化的中國法的價(jià)值評判（一方認(rèn)為應(yīng)該拋棄不適合現(xiàn)代性的中國法，一方則視之為應(yīng)予保留的國粹）。而且正如陳利所言，雖然曾經(jīng)作為法理派干將的汪榮寶、董康等人在民國時(shí)期曾質(zhì)疑過自己在禮法之爭中的觀點(diǎn)，但是這些反思“仍然透露出文化帝國主義在認(rèn)知方面的象征暴力和后果，因?yàn)樗麄內(nèi)栽谑褂米晕覗|方化的話語，將中國數(shù)千年的文化和法律傳統(tǒng)及社會(huì)歷史的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，高度濃縮為那似乎一成不變的綱常禮教、家族主義和社會(huì)秩序”（424頁）。這種所謂的反思與批判看似是對西方的抵抗，但由于其深層的認(rèn)識(shí)論仍是東方主義和本質(zhì)主義的認(rèn)識(shí)論，所以其實(shí)際結(jié)果很可能是鞏固了西方的認(rèn)知霸權(quán)，并且“經(jīng)常抹殺了人類社會(huì)和文化發(fā)展的歷史復(fù)雜性以及可能具有的共性或可比性”（426頁）。

使用東方主義畫筆描繪的中國法形象，導(dǎo)致大量本應(yīng)繼承、值得繼承的中國本土法律元素在法律近代化運(yùn)動(dòng)中被瞬間拋棄，更導(dǎo)致（延續(xù)至今的）百余年學(xué)術(shù)史和文化史上中國法的那種公式化、本質(zhì)化的理解，進(jìn)而阻礙學(xué)者對中國古代法律文化的全面和深入理解。中華法律文化不是只有皇權(quán)專制、卡迪司法/情理法交融或個(gè)案中的衡平（這幾種說法在根本意義上其實(shí)是一回事，無非是價(jià)值評判上存在差別）、禮教綱?；蚣易逯髁x。中國法還有家產(chǎn)官僚制下司法體系（尤其是中央司法制度）的職業(yè)主義傾向，還有大一統(tǒng)理想與實(shí)踐作用下愈加明顯的社會(huì)身份齊平化趨勢，還有宋代以來的土地私有化運(yùn)動(dòng)及隨之產(chǎn)生的高度復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)習(xí)慣，還有晚期帝制集權(quán)式簡約治理下對民間社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活原則上的放任態(tài)度以及對私有產(chǎn)權(quán)的明確保護(hù)趨勢……建基于西方霸權(quán)的有關(guān)中國法的象征性認(rèn)知暴力在近代對中國法的傷害已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的既成事實(shí)，因?yàn)槲覀儫o法穿越回歷史中去改變本土法律的近代命運(yùn)。然而，至少我們當(dāng)代學(xué)者可以做到也有義務(wù)做到對這種認(rèn)知暴力保持時(shí)刻警惕，盡可能去反思那種確曾盛行一時(shí)的有關(guān)中西法文化的本質(zhì)主義的、過度僵硬的類型學(xué)認(rèn)識(shí)（這里絕對沒有否定類型學(xué)之價(jià)值的意思），盡可能避免東方主義遺產(chǎn)對中國法律文化的二次傷害。

本書第十二章是對中國法律史學(xué)奠基人之一瞿同祖先生兩部著作——《中國法律與中國社會(huì)》《清代地方政府》——的反思。此處讓我更感興趣的是對前一部作品及其中“法律儒家化”命題的討論（我本人的相關(guān)看法，參見賴駿楠、景風(fēng)華：《法律儒家化未曾發(fā)生？——以家庭法制為中心》，《學(xué)術(shù)月刊》2023年第2期）。在充分尊重瞿老學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，陳利指出了《中國法律與中國社會(huì)》在理論框架上可能存在的一個(gè)局限：一種“整體主義”視角導(dǎo)致瞿老認(rèn)為帝制中國社會(huì)結(jié)構(gòu)在近兩千年時(shí)間中未發(fā)生本質(zhì)變化，因而與此種社會(huì)需求相配套的法律也未曾發(fā)生重大變化。這實(shí)際上是十八、十九世紀(jì)以來西方思想界“中國停滯論”的二十世紀(jì)社會(huì)科學(xué)表達(dá)。這種停滯論在很大程度上已經(jīng)被二戰(zhàn)后全球?qū)W術(shù)所揚(yáng)棄，但陳利書中的反思性文字在我看來仍值得引用：

但是，這種將復(fù)雜和動(dòng)態(tài)發(fā)展變化的歷史進(jìn)程和社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，極度簡化成一個(gè)似乎可以超越時(shí)空變化的定性概括，往往從一開始就注定了會(huì)面臨各種無法解決的問題。因?yàn)?，這種文化本質(zhì)主義所產(chǎn)生的宏大敘事或論斷所依據(jù)的理論框架本身，不僅傾向于回避現(xiàn)存史料的人為構(gòu)建性（constructedness）和殘缺性（partiality），還經(jīng)常企圖超越或無視人類歷史所具有的偶發(fā)性（contingency）、流動(dòng)性（fluidity）和內(nèi)部矛盾或不穩(wěn)定性（intemal conflictuality/instability）。（457頁）

更有意思的是，陳利也在本章中介紹了在《中國法律與中國社會(huì)》英文版（1961）問世后西方學(xué)術(shù)界以書評等形式對該作品的反饋。實(shí)際上包括杜希德（Denis Twitchett）、范德沃克（van der Valk）、斐利民（Maurice Freedom）和包恒（David Buxbaum）等學(xué)者在內(nèi)的海外漢學(xué)界都曾對瞿著中的“中國停滯論”傾向表達(dá)過批評意見（457-461頁）。很可惜這些聲音長期以來并未能在國內(nèi)學(xué)界引起反響。對各人文社會(huì)科學(xué)的近現(xiàn)代學(xué)術(shù)史展開全面、系統(tǒng)的梳理，剖析其中經(jīng)典作品因時(shí)代因素導(dǎo)致的認(rèn)識(shí)局限，提煉出這些作品中仍值得發(fā)揚(yáng)光大的認(rèn)識(shí)和洞見，并以當(dāng)代社會(huì)科學(xué)的方法和概念進(jìn)一步發(fā)展這些有益洞見，或許是當(dāng)下建構(gòu)中國自主知識(shí)體系事業(yè)中的一個(gè)關(guān)鍵任務(wù)。

進(jìn)一步的思考

本書若干面向也刺激我產(chǎn)生若干進(jìn)一步的思考，這或許意味著某些有意義的研究思路。例如，第一章提到，在“休斯夫人號”案件后，西方長期主張中國對命案的處理態(tài)度是簡單粗暴的“一命抵一命”方式，并以此作為確立在華領(lǐng)事裁判權(quán)的借口。這種話語無疑是對自唐代以來就擁有復(fù)雜精致之“七殺”罪名體系的中國法的污蔑。但本書也顯示，甚至連乾隆帝本人的上諭中就出現(xiàn)了“抵?jǐn)M”這樣的字眼（59頁）。我本人閱讀晚清律學(xué)家薛允升《讀例存疑》時(shí)，也在其對部分涉及命案的律、例的討論中，體會(huì)到一種較為明顯的“命抵”邏輯。原本只是用來處理械斗案這種極端情形的命抵原則，何以被拓展到其他命案中，是否可能發(fā)生該原則的濫用，該原則的適用對傳統(tǒng)“七殺”體系構(gòu)成何種沖擊等問題，或許對清代法律史研究本身而言是一個(gè)有意義的話題。當(dāng)然，這里絕對沒有為殖民話語“開脫”的意圖，畢竟在涉外命案中，中方在絕大多數(shù)情況下既沒有意愿、又沒有能力實(shí)施命抵原則。

又如，對于領(lǐng)事裁判權(quán)對中國造成了何種具體傷害問題，作者似乎傾向于解釋為列強(qiáng)通過該制度包庇和縱容本國人的在華暴力犯罪行為。但考慮到這些列強(qiáng)都是資本主義國家，其勢力拓展到中國也主要是為了攫取經(jīng)濟(jì)利益，那么領(lǐng)事裁判權(quán)對其在華工商業(yè)利益的額外照顧也就值得當(dāng)代學(xué)者展開細(xì)致研究。我們尤其需要關(guān)注領(lǐng)事裁判權(quán)日常實(shí)踐中的大量民商事案件（殺人放火案件的數(shù)量自然遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于商業(yè)糾紛），觀察其中對法源的選擇、對法律的適用方式和最終判決對中方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益造成的損害?；蛟S這種細(xì)水長流、一點(diǎn)一滴的吸血型司法，才是領(lǐng)事裁判權(quán)所能帶來的對列強(qiáng)最貨真價(jià)實(shí)的利益，以及對中國最為無聲又窒息的損害。列強(qiáng)甚至可能以其在外人殺華人這類重案中“秉公執(zhí)法”的表象，來掩蓋其在華洋商事糾紛中對中方利益的制度性、例行性掠奪。當(dāng)然，這項(xiàng)工作需要跨學(xué)科的知識(shí)（如經(jīng)濟(jì)史知識(shí)），需要對大量中外文檔案資料展開扎實(shí)的整理工作，甚至需要定量工具的協(xié)助，因此確實(shí)要耗費(fèi)極大的人力資本。但我相信這一定是個(gè)極富意義的選題。

再如，本書已經(jīng)深入探討了清代法律職業(yè)群體這一議題，但在我看來該議題還值得以比較方式予以更全面、清晰的呈現(xiàn)。僅僅是證明清代中國“有”法律職業(yè)群體，可能還是不足以讓受東方主義影響的人士們“服氣”，畢竟他們會(huì)堅(jiān)稱清代即使“有”這類群體，但也是“不如”同時(shí)期西方的同類群體。因此，歷史學(xué)家或許就有義務(wù)以中西比較的方式，對前近代和近代早期中國和西方（可以選取幾個(gè)代表性國家，比如英、法、德）法律職業(yè)人員的整體規(guī)模、社會(huì)地位、職業(yè)能力、培養(yǎng)制度、選拔和晉升方式、對法律與社會(huì)發(fā)展的作用做出全面梳理。對法律東方主義在學(xué)術(shù)層面展開斗爭，是一個(gè)艱巨而又長期的過程，比較法律史學(xué)也一定能在此過程中發(fā)揮價(jià)值。

結(jié)語

后殖民主義不是意識(shí)形態(tài)，相反它批判和解構(gòu)一切意識(shí)形態(tài)。后殖民史學(xué)不只是可以用來“罵洋人”，更不是無關(guān)痛癢的方法論炫技或史學(xué)異端。后殖民史學(xué)的意義不僅在于批判歷史上的帝國主義、殖民主義和東方主義，而且有助于檢討被殖民地區(qū)學(xué)術(shù)與思想界長久以來頑固存在的自我殖民和自我東方主義現(xiàn)象。在當(dāng)代中國學(xué)術(shù)界，我們?nèi)匀豢梢詮暮笾趁袷穼W(xué)中受益良多。正如本書所展示的，后殖民史學(xué)能夠幫助我們更全面地清算帝國時(shí)代的法律遺產(chǎn)，更敏銳地檢討象征性認(rèn)知暴力導(dǎo)致的持續(xù)至今的、充滿偏見的知識(shí)體系。只有在完成這些清算和檢討后，中國學(xué)術(shù)才能以更從容的角度快步向前，并以自己的獨(dú)特方式，提供對全人類都有益的知識(shí)和理論貢獻(xiàn)。我相信，《帝國時(shí)代的法律、知識(shí)與權(quán)力》一書，一定是這一知識(shí)事業(yè)中的重要參與者。