大地承諾了和平，只有新的大地法思想可以實(shí)現(xiàn)和平

本文摘自《大地的法》，[德]卡爾·施米特著著，劉毅、張陳果 譯，上海人民出版社，2017年9月出版

一、作為秩序和場(chǎng)域之統(tǒng)一的法權(quán)

在神話的語言里，大地被稱為法權(quán)之母。這意味著法權(quán)和正義的三重根源。

首先，豐饒的大地在其自身之內(nèi)、在其豐饒的懷抱之內(nèi)蘊(yùn)藏著一種內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，?duì)于人類施于大地之上的艱辛和勞作、播種和耕耘，大地都用生長(zhǎng)和收獲加以回報(bào)。每位農(nóng)人都了解這一正義的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

其次，被人類開墾和耕種的土地呈現(xiàn)出固定的界線，各種特定的劃分通過這些界線變得清晰可見。通過田畝、草場(chǎng)和森林的界分，這些路徑被犁定，又被埋藏。由于田地和原野、莊稼輪作和土地開墾的分別，這些路徑被移接，又被開辟。在這些路徑之下，大地之上人類勞作所遵循的經(jīng)營(yíng)尺度和規(guī)則變得明晰。

第三，大地在它堅(jiān)實(shí)的根基上負(fù)載了籬笆、圍場(chǎng)、界碑、高墻、房屋等建筑。在這里，人類共同生活的規(guī)則和場(chǎng)域得以彰顯。無論是家庭、血緣、出身、地位、財(cái)產(chǎn)的種類和鄰人的類型，還是人類權(quán)力和統(tǒng)治的形式，都變得公開且明顯。

以上述三種方式，大地和法權(quán)被連為一體。大地之內(nèi)蘊(yùn)藏著對(duì)勞作的獎(jiǎng)賞，大地之上展示特定的界限，大地自身負(fù)載著秩序的公開標(biāo)志。法權(quán)是屬于大地的，也是關(guān)于大地的。這就是為什么詩人們?cè)谡劦浇^對(duì)公正的大地時(shí)會(huì)說：正義的土地（justissima tellus）。

海洋則認(rèn)識(shí)不到關(guān)于空間和法權(quán)、秩序和場(chǎng)域之統(tǒng)一的意義。盡管人類也能以勞作贏得魚類、珍珠等各樣海洋的寶藏，但這卻不同于大地用果實(shí)對(duì)人類的回報(bào)，因?yàn)楹笳呤谴蟮負(fù)?jù)其內(nèi)在的“播種與收獲”的尺度而賦予人類的。海洋之上無法厘定田畝，自然也沒有確定的路徑和分野。海上的航船甚至不會(huì)在身后留下絲毫印跡?！安媳M是波濤”。依照古希臘語charassein 對(duì)“特性”（Charakter）這一語詞所隱喻、烙印和刻畫的原初含義，海洋是沒有“特性”的。海洋是自由的。依照新的國際法，海洋不是國家疆域，它應(yīng)當(dāng)以同樣的方式開放給三種不同的人類活動(dòng)領(lǐng)域，即漁業(yè)、和平航海和戰(zhàn)爭(zhēng)。這一點(diǎn)至少在國際法教科書上可以讀到。人們可以輕易想象海上空間沖突發(fā)生時(shí)的情形，例如自由捕魚權(quán)、某中立國的和平航海權(quán)與某海上強(qiáng)國自主進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)的權(quán)利之間發(fā)生的空間沖突。屆時(shí)，同一海上區(qū)域?qū)?huì)同時(shí)變成和平勞作的場(chǎng)所和現(xiàn)代海上戰(zhàn)爭(zhēng)的控制臺(tái)。在海軍可能布雷的海域，即便交戰(zhàn)雙方可能在這片海上用潛艇、魚雷和戰(zhàn)斗機(jī)摧毀彼此，漁業(yè)仍會(huì)在這里安靜地進(jìn)行，中立國的航船也仍會(huì)在這里自由地航行。

這就已經(jīng)涉及一個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)代狀況。起初，在海上大帝國建立之前，“公海自由”這句話很好理解，無非是指海洋即自由戰(zhàn)利品的自由區(qū)域。在這里，海上的強(qiáng)盜—海盜們憑良心干他們“邪惡”的營(yíng)生。要是走運(yùn)的話，他們就能在豐厚的戰(zhàn)利品中找到對(duì)勇敢冒險(xiǎn)馳騁海上的獎(jiǎng)賞。海盜（Pirat）這個(gè)詞源自希臘語peiran，意指考驗(yàn)、嘗試和冒險(xiǎn)。沒有哪個(gè)荷馬的英雄會(huì)愧為這樣勇猛而敢于試練自己命運(yùn)的海盜之子。因?yàn)樵谔故幍暮Ｑ笊?，沒有圍籬，沒有界線，沒有圈定的區(qū)域，沒有神圣的場(chǎng)域，也就不存在法權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。很多民族棲身于山區(qū)，遠(yuǎn)離海岸線，對(duì)海洋卻仍然保有一種古老和虔誠的敬畏。維吉爾（Virgil）在其《牧歌集》第四篇曾預(yù)言，在將要來到的快樂的時(shí)代里，航海將不復(fù)存在。是的，在我們基督教信仰的圣書里，在圣約翰的啟示錄（Apokalypse）中，也能讀到一個(gè)全新的、被罪惡清洗過的地球：其上不再有海洋的覆蓋，ἡ θάλασσα οὐκ ἔστιν ἔτι[海也不再有了]（[中譯者按]《新約• 啟示錄》21：1）。陸地民族的法學(xué)家們也了解這種對(duì)海洋的懼怕。這一點(diǎn)在16 世紀(jì)西班牙和葡萄牙的某些著者那里尤其明顯。意大利的著名法學(xué)家和人文學(xué)家阿爾恰托（Alciatus）曾說過，海盜是一種具有緩宥情節(jié)的犯罪。Pirata minusdelinquit, quia in mari delinquit[海洋之上沒有法律]。

直到海上帝國（See-Reiche/maritime Imperien）—希臘語稱之為海上霸權(quán)（Thalassokratien）—誕生之后，海洋的安全和秩序才得以產(chǎn)生。海上秩序的侵?jǐn)_者一并淪為暴徒和罪犯。海盜被宣告為整個(gè)人類的敵人—“人類之?dāng)场保╤ostis generis humani）。換言之，海上帝國的掌權(quán)者將其視為賊寇并驅(qū)之而后快，剝奪其權(quán)利與合法性。自由海洋空間之內(nèi)的法權(quán)擴(kuò)張乃世界史上的重大事件，具有壓倒性意義。我們稱之為“奪取海洋”。亞述人、克里特人、希臘人、伽太基人和羅馬人在地中海，漢薩人在波羅的海，英國人在全球四海—分別贏取了海洋。正如一位英國作家所說的：“必須掌握海洋，必須占有海洋。”而在人類權(quán)力手段和空間意識(shí)發(fā)展的晚近階段，占有海洋才成為可能。

相對(duì)地，陸地法權(quán)的重大初始行動(dòng)仍是“場(chǎng)域化”（Ortungen）：占取、筑城、建立殖民地。在中世紀(jì)時(shí)期伊西多爾（Isidor vonSevilla）《詞源》（Etgmologia）的一個(gè)定義里—這一定義曾被收入著名的《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani，約1150 年）的第一部分—國際法的本質(zhì)曾被具體確定為：

Jus getium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella,captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorumnon violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita.[萬民法包括占取、建城和防御、戰(zhàn)爭(zhēng)、囚禁、拘禁、逃脫囚禁、結(jié)盟與和平協(xié)定、停戰(zhàn)狀態(tài)、不傷害使節(jié)以及禁止異族人通婚。]

占取（Landnahme）被排在第一位。但是這里并沒有提及海洋。在《查士丁尼法典》（Corpus Juris Justiniani）中（例如《學(xué)說匯纂》“語詞的含義”第118 條）也可以找到相似的定義，即國際法在本質(zhì)上包括交易和交通（即商業(yè)/ commercium）、戰(zhàn)爭(zhēng)、民族差異、帝國（Reichen）和劃界。對(duì)這些定義作比較和歷史維度的考量是有價(jià)值的，比現(xiàn)代教科書停留在所謂規(guī)則層面的概念陳述來得更有意義。

作品簡(jiǎn)介：

[德]卡爾·施米特著著，劉毅、張陳果 譯，上海人民出版社，2017年9月出版

《大地的法》是施米特在國際法方面的重要論著，表明施米特已經(jīng)從戰(zhàn)后聆訊的陰影中擺脫出來，回到自己在“二戰(zhàn)”期間開始思考的現(xiàn)代性問題，完整地提出了“大地的法”這一概念，與《憲法學(xué)說》合璧，形成施米特完整的公法理論。