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陳利:清代法律與歐洲對(duì)現(xiàn)代化的探索

一部中國法制史的專著先后獲得美國法律史學(xué)會(huì)2017年度彼得斯坦因(Peter Gonville Stein)最佳著作榮譽(yù)提名和亞洲研究協(xié)會(huì)2018年度列文森獎(jiǎng)。此書就是《帝國眼中的中國法律:主權(quán)、正

一部中國法制史的專著先后獲得美國法律史學(xué)會(huì)2017年度彼得·斯坦因(Peter Gonville Stein)最佳著作榮譽(yù)提名和亞洲研究協(xié)會(huì)2018年度列文森獎(jiǎng)。此書就是《帝國眼中的中國法律:主權(quán)、正義與跨文化政治》(Chinese Law in Imperial Eyes:Sovereignty, Justice, and Transcultural Politics),其作者陳利現(xiàn)為加拿大多倫多大學(xué)歷史系及法學(xué)院兼任副教授、歷史與文化研究系主任,中國法律與歷史國際學(xué)會(huì)創(chuàng)始會(huì)長(2014-2017)和現(xiàn)任理事。據(jù)悉,該書中文版將由浙江大學(xué)出版社印行。

本訪談是2018年春在多倫多做的,由多倫多大學(xué)歷史系中國史研究博士候選人王雨采訪并整理,由陳利教授校訂。因篇幅較長,分為兩篇。此為上篇。

陳利教授(右)被授予列文森獎(jiǎng)

我們知道,您最早是在英文系讀書,后來研究政治學(xué)和法律,現(xiàn)在又成為一名歷史學(xué)家。能說一下您的求學(xué)軌跡嗎?

陳利:我從小就對(duì)歷史感興趣。小時(shí)候家里經(jīng)濟(jì)條件不好,本村里沒什么書,有的也很快就讀完了。我一個(gè)小學(xué)同學(xué)外婆家有好多古典歷史小說,我就煩請(qǐng)她代借來讀,小學(xué)期間把所有能借來的書都讀了。所以后來對(duì)歷史一直很感興趣。大學(xué)畢業(yè)后準(zhǔn)備出國時(shí),我申請(qǐng)了政治學(xué)和法律雙博士學(xué)位項(xiàng)目。拿到政治學(xué)碩士之后,因發(fā)現(xiàn)美國政治學(xué)過分強(qiáng)調(diào)量化研究,所以在伊利諾伊大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)后,就沒繼續(xù)讀政治學(xué),而是去了哥倫比亞大攻讀歷史學(xué)博士,師從中國清史和近代史專家曾小萍(Madeleine Zelin)教授。

當(dāng)時(shí)選擇以清代法律史為自己主要研究方向之一,是覺得能夠利用上已有的一些法律知識(shí),二是覺得歷史研究離當(dāng)代太近,有些問題就沒有足夠的時(shí)間距離去深入研究;而如果離當(dāng)代太遠(yuǎn),它的現(xiàn)實(shí)意義就小一些,比如一千年前的事很多讀者就覺得太遙遠(yuǎn)了,而且沒被鉆研透的資料也相對(duì)很少。清史比較適合我的興趣,再加上之前也修過一些美國法律史的課并讀過一些中國法律史著作。最終要選什么方向,也跟所選導(dǎo)師有一定關(guān)系。我覺得曾小萍教授的研究跟法律史有關(guān)聯(lián),而且是跨學(xué)科性的研究,這是我感興趣的。哥大素有中國研究的傳統(tǒng),其著名校友包括胡適、馮友蘭和何炳棣等人,再加上它的東亞研究尤其是中國研究的師資陣容齊整,而法律史資料也很多,哥大的清代法律史料收藏量可能是在歐美高校圖書館中最豐富的了。在哥大受到后殖民主義和批判性理論的影響,那是后話了。

我一直對(duì)學(xué)新東西很有熱情。我剛?cè)ッ绹鴷r(shí)先讀政治學(xué)博士項(xiàng)目,和此前所學(xué)的英語專業(yè)沒直接關(guān)系,但是當(dāng)時(shí)進(jìn)入一個(gè)新的教育體系,對(duì)美國以及國際政治的課程都很感興趣。做過的課題研究涉及博弈論(game theory)、國際人權(quán)、美國教育平權(quán)法歷史,以及預(yù)測(cè)美國大選結(jié)果等等。后來在法學(xué)院三年期間,在憲法、訴訟法及部門法的必修課之外,對(duì)國際貿(mào)易規(guī)則、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及勞工法等這些領(lǐng)域的內(nèi)容也學(xué)得很認(rèn)真,尤其對(duì)侵權(quán)法(Torts)感興趣。當(dāng)年所學(xué)的知識(shí)可能現(xiàn)在一般不大用得上了,但是對(duì)于夯實(shí)我的基礎(chǔ)知識(shí)、擴(kuò)大視野、開拓新的研究思路起了很大的作用。這也是后來在學(xué)術(shù)研究中對(duì)交叉學(xué)科問題和著作很感興趣的原因之一。

就像政治科學(xué)和法學(xué)一樣,在法學(xué)院畢業(yè)后學(xué)的歷史對(duì)我也是一個(gè)新的領(lǐng)域。雖然學(xué)習(xí)過程中沒覺得太吃力,但同國內(nèi)外名校歷史系科班出身的同學(xué)相比,我是幾乎從零開始,從后面追趕別人。進(jìn)入一個(gè)新領(lǐng)域?qū)ξ襾碚f成了一種學(xué)習(xí)動(dòng)力,同時(shí)也免受歷史學(xué)領(lǐng)域一些成見或成說的束縛。導(dǎo)師也任由我探索(博士論文即后來成書的Chinese Law in Imperial Eyes,是我在2005年博士資格考試及論文題目答辯后重新選定的。當(dāng)時(shí)去中國臺(tái)灣和大陸等地花了大半年時(shí)間收集清朝法律史料和清末法律改革資料[后者是原來的博士論文題目],結(jié)果發(fā)現(xiàn)有必要先研究鴉片戰(zhàn)爭前一百多年的中西法律和文化交流以及國際政治關(guān)系,于是決定重新收集資料,寫一篇不同的博士論文,導(dǎo)師們都很支持,而這種學(xué)生自作主張的做法在不少大學(xué)可能是行不通的)。

所以,我的求學(xué)軌跡是在四個(gè)專業(yè)之間跳躍:外語(不同程度地學(xué)習(xí)過英語、日語、法語、西班牙語)、政治、法律和歷史。我的學(xué)術(shù)研究就是結(jié)合這些學(xué)術(shù)背景和興趣,考察明清以來中國史和全球史中的法律、文化和政治三個(gè)領(lǐng)域間的互動(dòng)關(guān)系。第一本書針對(duì)的不只是中國史或者中國法律史,還涉及國際關(guān)系、國際法、比較法、文化研究、后殖民主義、帝國史、翻譯理論以及視覺文化和新聞傳播研究等等。

關(guān)于檔案的批判

祝賀您的專著《帝國眼中的中國法律:主權(quán)、正義與跨文化政治》獲得了2018年度的列文森獎(jiǎng)。這部專著刷新了讀者對(duì)檔案的認(rèn)識(shí),您能具體介紹一下嗎?

陳利:謝謝,亞洲研究協(xié)會(huì)這種主流大型學(xué)術(shù)組織能肯定這個(gè)中國法史和中外關(guān)系史的研究和其中對(duì)交叉學(xué)科分析方法的運(yùn)用,我對(duì)此既感到意外和欣喜,又為難孚這獎(jiǎng)項(xiàng)的盛名和無法企及其他獲獎(jiǎng)?wù)叩某删蜕罡谢炭帧?/p>

就史料檔案使用和分析上來說,這本書吸收了幾個(gè)領(lǐng)域的相關(guān)研究成果。最近二三十年,包括人類學(xué)家在內(nèi)的英語學(xué)術(shù)界出現(xiàn)檔案轉(zhuǎn)向(the archival turn),大家開始對(duì)檔案進(jìn)行批判性審視,不再簡單認(rèn)為檔案是尋找歷史事件“真相”的源泉,也不再預(yù)先設(shè)定檔案里的所謂的原始資料是全面、客觀和真實(shí)的。比較有影響的學(xué)者包括美國人類學(xué)家Ann Stoler和多倫多大學(xué)歷史系榮譽(yù)教授娜塔莉·戴維斯(Natalie Davis)等等。但這不等于說我們要忽略檔案本身的史料價(jià)值。而是說在使用檔案的時(shí)候,要盡量去探究它的形成受什么樣的利益驅(qū)使,受檔案創(chuàng)建者和使用者什么樣的企圖或訴求影響,我覺得這是更重要的,而不是執(zhí)著于檔案文獻(xiàn)的絕對(duì)客觀或權(quán)威性。


我書中對(duì)著名的“休斯夫人號(hào)”事件的研究,雖然關(guān)注的重點(diǎn)是一個(gè)涉外案件,但它的分析則是建立在對(duì)從明末到清朝第二次鴉片戰(zhàn)爭之間幾十個(gè)中外司法和外交糾紛案件進(jìn)行仔細(xì)梳理的基礎(chǔ)之上。限于篇幅,對(duì)大部分仔細(xì)研究過的糾紛和事件也只能在腳注中提及而已。本來可以將這幾十個(gè)案例的分析放在一塊寫一本書,那樣會(huì)節(jié)省很多精力和時(shí)間(可能我今后幾年內(nèi)會(huì)寫這本書)。但我當(dāng)時(shí)更感興趣的是全球微觀史研究,以“休斯夫人號(hào)”事件作為一個(gè)窗口,來縱向和橫向剖析現(xiàn)代史學(xué)和所謂原始檔案資料是如何相互影響和構(gòu)建的。這里面有幾層關(guān)系,首先,在帝國和帝國主義時(shí)期,主流話語 (dominant discourse)怎么影響了歷史資料和文獻(xiàn)的形成和解讀。然后,歷史資料和話語體系又是怎么影響近現(xiàn)代歷史學(xué)的發(fā)展過程。

這個(gè)案子本身并不復(fù)雜。1784年11月24日,一艘名為“休斯夫人號(hào)”(Lady Hughes)的英國船停泊在廣州城附近。這艘船在鳴放禮炮時(shí)擊中了旁邊的一艘中國船,造成其中二人死亡。鳴炮的英國炮手最后被乾隆皇帝下令處以絞刑。無數(shù)歷史學(xué)家和評(píng)論家都把“休斯女士號(hào)”事件看作1943年前外國人在華享受百年治外法權(quán)肇始的象征,賦予該事件劃時(shí)代的特殊意義。但是,包括歷史學(xué)家在內(nèi),甚至是近現(xiàn)代非常有名的學(xué)者,絕大部分人沒有看過這個(gè)案件的中英文檔案資料。即使極少數(shù)人像馬士(Hosea Ballou Morse,1855-1934)那樣在二十世紀(jì)初看過部分相關(guān)英文檔案的也是經(jīng)常以訛傳訛。為什么他們不深入研究這個(gè)案子的史料呢?這是因?yàn)?,?8世紀(jì)末開始,關(guān)于這些中外糾紛和要求治外法權(quán)的話語體系已經(jīng)逐漸形成并占據(jù)壟斷地位。所以二十世紀(jì)的近現(xiàn)代歷史學(xué)家們也理所當(dāng)然地認(rèn)為已經(jīng)沒有必要再去重新考察和研究這樣早有定論的事件了。一旦關(guān)于一個(gè)歷史事件的表述形成壟斷話語體系之后,它就讓常人覺得不需要再去檢查和 批判了。我書中所做的工作之一就是研究這些話語體系(primary discourses)如何變成了原始資料(primary sources)并影響了中外關(guān)系和現(xiàn)代史學(xué)。

實(shí)際上,西方對(duì)在華治外法權(quán)的訴求并不是在1784年才出現(xiàn)的。它可以一直追溯到16世紀(jì)初,從葡萄牙第一個(gè)訪華使團(tuán)開始,也就是近現(xiàn)代歐洲帝國官方訪華的開端。1521年葡萄牙使團(tuán)訪華時(shí),要求中國政府給它一個(gè)小島做生意,葡萄牙人在那里自己管理自己。這實(shí)際上就是治外法權(quán)的雛形。當(dāng)時(shí)他們對(duì)中國法律幾乎是一竅不通。因此,現(xiàn)代學(xué)者將260多年之后的“休斯夫人號(hào)”事件以及該案所反映的所謂中國法律的武斷殘酷作為治外法權(quán)的根源,是時(shí)間錯(cuò)亂,邏輯不通。而且英國殖民開拓者早在1715年和1729年就兩次企圖從廣東官員那兒獲得治外法權(quán)。但是,為什么1784“休斯夫人號(hào)”事件和治外法權(quán)緊緊地被捆在一起,被說成了后者的導(dǎo)火線或根源呢?這就是話語體系在起作用。

當(dāng)我們真的重新回到檔案之中,看到的是不同的圖景。相對(duì)而言,西方媒體對(duì)這個(gè)事件的報(bào)道出來較晚。而更加詳細(xì)的東印度公司的內(nèi)部報(bào)告,尤其是其倫敦總部對(duì)該公司駐華代表的指令和訓(xùn)斥,在過去很少被提起過。我將它們相互參照,進(jìn)行批判性解讀,再結(jié)合其他非官方檔案的史料,從它們對(duì)同一事件表述的縫隙和差異之間尋找這些檔案本身的問題。但重點(diǎn)不在于構(gòu)建該歷史事件的完整真相,而是剖析政治、經(jīng)濟(jì)和文化因素和利益追求如何影響了史料、所謂的歷史真相和現(xiàn)代歷史研究。實(shí)際上,像休斯夫人號(hào)案件這樣涉及眾多復(fù)雜利益和被壟斷性敘事層層包裹的著名國際糾紛,現(xiàn)在恐怕誰也沒法弄清事件全部真相了。這是帝國檔案的特性之一。

書中分析的不只是西方檔案,也包括清朝檔案。比如,地方官員在上報(bào)中外糾紛時(shí)為何隱瞞部分案情,以及朝廷懷柔和維穩(wěn)兩種政策間的矛盾和原因。所以,這本書是對(duì)官方檔案和史料的批判性思考,或者某種程度上說是對(duì)不同帝國的權(quán)力運(yùn)作方式的反思。當(dāng)時(shí)的官方檔案本身就是受帝國話語體系和統(tǒng)治技術(shù)影響的資料匯集而成。我在書中使用了大量其它類型的史料,來同官方檔案進(jìn)行互證互駁。我也不時(shí)思考其它無法找到的檔案和文獻(xiàn)可能提供的信息和角度(即我在《法律與社會(huì)》2018年的一篇評(píng)論中所提到的隱形檔案或隱形史料)。


《大清律例》的翻譯

您在專著《帝國眼中的中國法律》中討論了《大清律例》的翻譯過程和影響。您能先談?wù)勥@一翻譯項(xiàng)目的背景嗎?

陳利:十八、十九世紀(jì)的英國人(和其他在廣東的很多西方人)當(dāng)時(shí)覺得中國人是不可信的。除了語言水平上的問題,他們覺得中國人不可信。所以讓中國人翻譯,他們就沒法相信翻譯的準(zhǔn)確性和忠實(shí)性?!洞笄迓衫返淖g者斯坦東(George Thomas Staunton)是1800年至1816年間東印度公司在華的翻譯,對(duì)東印度公司這十幾年間涉及中國政府和中外糾紛檔案的形成具有很大的影響。斯坦東剛到廣東時(shí)的中文水平不見得比當(dāng)時(shí)中國通事的英文水平高多少。但因?yàn)樗怯?,所以英國人信得過他。英國人想用自己人來掌控這個(gè)交流過程。隨著他中文能力和對(duì)中國了解程度的提高 ,斯坦東的角色顛覆了中國自1550年代至1800年這二百五十年左右中外交流的慣例。通過對(duì)語言和知識(shí)的控制,英國人企圖把中國政府對(duì)中外交流模式的主動(dòng)權(quán)奪過去。在斯坦東之前,英國人18世紀(jì)中期曾經(jīng)有自己的翻譯,名叫洪任輝(James Flint)。他的中文是成年之后在中國學(xué)的,但斯坦東是十來歲的時(shí)候就開始學(xué)中文,所以他的語言水平顯然要高很多,而他對(duì)中文的駕馭程度讓英國在同中國官府打交道時(shí)逐漸掌握了更多的主動(dòng)權(quán)。

斯坦東意識(shí)到,中國法律不像歐洲人原來認(rèn)為的那么武斷和落后。后來又發(fā)現(xiàn)中國人不僅有法律,而且有非常成熟的成文法典。于是他在1800年左右托人私下在中國買書。因?yàn)楫?dāng)時(shí)清朝政府禁止外國商人購買中國官方書籍,而且1760年后外國商人在中國請(qǐng)中文教師也被禁止。這情形同印度完全不一樣。印度是英國殖民地,所以英國人可以讓印度最好的學(xué)者去教他們,給他們提供印度最珍貴的文獻(xiàn)供研究和解碼。通過這種非法的方式,斯坦東買了至少兩個(gè)不同版本的《大清律例》,其中一個(gè)是他托人從南京購買的,因?yàn)槟暇┏霭鏄I(yè)很發(fā)達(dá)。他也買了幾種訟師秘本。當(dāng)時(shí)斯坦東想了解怎么跟中國人打官司,所以他意識(shí)到對(duì)中國法律制度的掌控,是英國人要扭轉(zhuǎn)局勢(shì),解密中國政治法律制度非常關(guān)鍵的一個(gè)東西。

但是他的動(dòng)機(jī)不能理解為僅僅是帝國主義文化掠奪或征服。實(shí)際情況要更復(fù)雜。一方面,他是一名受啟蒙運(yùn)動(dòng)影響的英國紳士,對(duì)新世界充滿好奇心,對(duì)知識(shí)充滿興趣和獲取的欲望。知識(shí)就是力量。另一方面,他跟英國的殖民擴(kuò)張、帝國擴(kuò)張密切相關(guān)。另外,他還有自己的意圖,他想通過這個(gè)翻譯工程來證明自己是英國首位真正的漢學(xué)家,這樣下一次的英國訪華使團(tuán)可以由他帶領(lǐng)。他后來確實(shí)擔(dān)任了1816年英國阿墨斯特(Amherst)訪華使團(tuán)的副大使(他父親George Leonard Staunton是著名的1793年馬嘎爾尼[Macartney]訪華使團(tuán)的副大使)。所以影響他翻譯工作和翻譯過程的因素,有個(gè)人的、有知識(shí)上的、有政治層面的,也有國家和制度上的考量。從后殖民主義的角度來說,他作為一個(gè)十九世紀(jì)初的漢學(xué)家,我們無法抹煞他跟帝國和殖民主義之間的關(guān)系,就像不能抹煞十五世紀(jì)以來西方宗教傳播與帝國的關(guān)系一樣,但這不是說所有十九世紀(jì)的漢學(xué)家或傳道士都一定是帝國主義者、殖民主義者或東方主義者,而是說我們須關(guān)注西方知識(shí)體系形成背后的政治、經(jīng)濟(jì)利益和權(quán)力關(guān)系。


《大清律例》的譯者斯坦東(George Thomas Staunton)

《大清律例》在歐洲

您能說說《大清律例》的翻譯如何影響了西方對(duì)中國法律和社會(huì)的認(rèn)識(shí),而中國法律又在歐洲現(xiàn)代性形成過程中扮演了什么樣的角色嗎?

陳利: 在1810年斯坦東出版英文版《大清律例》時(shí),很多人覺得他是西方直接翻譯大清法律的第一人。這是錯(cuò)誤的(除非我們按照當(dāng)時(shí)西歐的流行做法把沙皇俄國不視為西方的一部分)。實(shí)際上,1780年左右有個(gè)名叫Aleksiei Leontiev的俄羅斯?jié)h學(xué)家,受女皇卡琳娜二世之命,將《大清律例》和《大清會(huì)典》的節(jié)選本從滿文譯成了俄文。因?yàn)槎韲?dāng)時(shí)試圖進(jìn)行法律改革,所以這些清朝法典有借鑒意義。那是西方最早直接翻譯《大清律例》的嘗試。但是俄語版在俄羅斯之外流傳很少,影響較小。而斯坦東的英譯本很快被譯成法語、意大利語、西班牙語。而且西班牙語有1856、1880年兩個(gè)版本。

斯坦東的翻譯通過這些不同語言和歐洲最主要的學(xué)術(shù)雜志,在精英知識(shí)分子階層和法律人士中傳播。 比如《愛丁堡評(píng)論》(Edinburgh Review)、《批判評(píng)論》(Critical Review)、大英評(píng)論(British Review)、每季評(píng)論(Quarterly Review),還包括一些法語和意大利語的雜志,上面的書評(píng)經(jīng)常長達(dá)幾十頁,連篇累牘。這些書評(píng)對(duì)斯坦東的翻譯有全面的分析、評(píng)論和總結(jié)。所以譯本剛出版的幾年間產(chǎn)生了很大的影響,一直到二十世紀(jì)九十年代都還被不少現(xiàn)代漢學(xué)家引用。二十世紀(jì)七十到九十年代美國漢學(xué)家Wallace Johnson把《唐律》譯成了英文,而另一名美國學(xué)者William Jones也在1994年把《大清律例》的律文譯成了英文。在那之前,斯坦東的譯本是帝制中國法典的唯一英譯本,也是英文世界最權(quán)威的。當(dāng)然在十九世紀(jì)后半期,有兩三個(gè)法語譯本,其中一個(gè)比斯坦東的譯本更全,在法語世界影響較大。但整體來說,斯坦東的影響更大更久。

在二十世紀(jì)末二十一世紀(jì)初,法律史學(xué)界對(duì)中國歷史上幾千年是否沒有 “民法”傳統(tǒng)而只有“刑法”傳統(tǒng)這種說法有過很大的辯論。但學(xué)界不知道的是,在西方將中國法律傳統(tǒng)權(quán)威定義為刑法傳統(tǒng)的始作俑者是斯坦東。他在翻譯和介紹《大清律例》時(shí),受近代西方和英國的法律概念影響,先入為主地將中國法律制度和體系按照西方的習(xí)慣來劃分,將中國“根本大法”(fundamental law)的《大清律例》稱為“刑法典”(Penal Code)。并經(jīng)由其譯本的廣泛傳播,使得這種說法開始根植于西方的中國法律研究中。這種將自己的文化傳統(tǒng)和概念視作普世價(jià)值和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的做法,體現(xiàn)在斯坦東翻譯過程和大量評(píng)論他翻譯的著作中。通過研究原始檔案,我在書中分析了斯坦東從1800到1810年間如何把《大清律例》一步步地從中國法典(Law Code)或者“律例”(Laws and Statues)變成了“刑法”(Criminal)或者“刑法典”(Penal Code)。這個(gè)例子反映了翻譯或其他跨語言活動(dòng)同國際政政治和文化利益的關(guān)系。


斯坦東的巨大影響力不僅和他向英文世界提供最直接的譯本有關(guān),還因?yàn)樗救耸鞘攀兰o(jì)初最權(quán)威的漢學(xué)家之一。當(dāng)然,同時(shí)代的還有第一個(gè)來華的新教傳教士莫理循(Robert Morrison , 也曾經(jīng)是東印度公司在斯坦東之后的中文翻譯)。斯坦東和莫理循有很相似的背景,而且前者對(duì)后者幫助也很大。斯坦東比莫理循更資深,是英美世界受尊重的第一個(gè)現(xiàn)代漢學(xué)家。我在書中提到,他在英國關(guān)于鴉片戰(zhàn)爭的辯論中扮演了很重要的角色。他關(guān)于中國法律和政府的描述,影響了英國官方和民間對(duì)鴉片戰(zhàn)爭的理解。雖然不一定是決定性的作用,但是他的聲音非常重要。因?yàn)樗挥吧舷抡J(rèn)為是最權(quán)威的漢學(xué)家,是知華派。他在中國生活了十幾年,1816年英國第三次派使團(tuán)訪華時(shí)擔(dān)任使團(tuán)的副大使,回英國之后當(dāng)了十多年的議員,同英國外交大臣以及后來的首相巴麥尊爵士(Lord Palmerston) 保持了幾十年密切關(guān)系。

在斯坦東的翻譯出版的前后,英國議會(huì)從1810年到1818年左右進(jìn)行大辯論,討論英國是不是應(yīng)該將缺乏體系和“現(xiàn)代理性”的刑法簡化和法典化。英國刑法制度當(dāng)時(shí)由很多刑事案例和一些議會(huì)因特定事件通過的法案(statutes)構(gòu)成,但它沒有刑法典,現(xiàn)在也沒有。它不像中國當(dāng)時(shí)有《大清律例》這樣一個(gè)幾乎適用于全國的成文法典。而英國司法制度的復(fù)雜、臃腫和司法判決及定刑時(shí)的隨意性被改革派大肆批判。英國刑罰的殘酷和血腥是出了名的,所以英國刑法又稱血腥法典(Bloody Code)。當(dāng)時(shí)英國議會(huì)內(nèi)外都在辯論是否要改革刑法,使之現(xiàn)代化。

當(dāng)時(shí)不少人發(fā)現(xiàn)翻譯成英文的《大清律例》不僅更加理性,而且非常系統(tǒng)。中國完整保存下來的法典最早可以追溯到公元六百多年的唐律。清律和唐律的相似性相當(dāng)高。所以中國有悠久的成文法傳統(tǒng)。拿破侖1800年左右開始制定拿破侖法典,刑法也是在1809年才頒布,是在《大清律例》譯成英文的前后。在拿破侖法典之前,同樣于公元六世紀(jì)編撰的古羅馬法典(Codes of Justinian)雖然對(duì)歐洲法律制度影響很大,但絕大部分歐洲國家大部分時(shí)期并沒有全國性的成文法典,更沒有像中國那樣對(duì)各種違法犯罪行為在成文法中詳細(xì)規(guī)定并科以相應(yīng)不同的處罰。十八、十九世紀(jì)不少西方評(píng)論都驚訝于中國法律這方面幾乎超前的理性化程度。


我在書中還分析了近代西方關(guān)于中國法律的表述中出現(xiàn)很多矛盾的地方。過去很少學(xué)者提到孟德斯鳩(Montesquieu)、韋伯(Max Weber)、黑格爾(Hegel)和密爾(John Stuart Mill)這些啟蒙運(yùn)動(dòng)以來西方最有影響的知識(shí)分子對(duì)中國法律的表述經(jīng)常是自相矛盾的。而且這些相互矛盾的理論,又在關(guān)于中國的話語體系中同時(shí)占據(jù)了壟斷地位。

孟德斯鳩是個(gè)典型例子。孟德斯鳩將國家分成了專制國家、君主制國家和共和制國家三種。共和制最先進(jìn),其次是君主制,而專制最落后。在論證專制主義(despotism)時(shí),孟德斯鳩覺得中國只有皇帝是自由的,其他的人都是奴隸,沒有自由,沒有長期形成的法律來約束。這樣的國家是用恐怖和酷刑來統(tǒng)治的 (rule by terror)。所以孟德斯鳩有句話非常出名:中國是用板子來統(tǒng)治。西方將中國定義為東方專制主義的典范,歸功于孟德斯鳩1848年出版的《論法的精神》一書(清末時(shí)嚴(yán)復(fù)翻譯為《法意》)。孟德斯鳩的觀點(diǎn)對(duì)現(xiàn)代政治和司法體系的建立影響深遠(yuǎn),也是美國國父們建立三權(quán)分立和民主共和制的主要思想源泉之一。但當(dāng)他提出如何建造現(xiàn)代法律的一些根本性理念和制度的時(shí)候,他又拿中國法律制度作為正面的例子來論證。比如,他說中國的刑法罪刑相當(dāng),是預(yù)防性的和改造性的,而不是基于懲罰性的或報(bào)復(fù)性目的。他認(rèn)為報(bào)復(fù)性法律是落后的,預(yù)防性法律是先進(jìn)的、現(xiàn)代的法律。在一個(gè)腳注中,他說中國在這些方面更像一個(gè)共和制國家而不是專制國家了。因?yàn)樗@本書就是從《論法的精神》來分析不同政體和文明的,而他對(duì)這些中國法律的承認(rèn)實(shí)際推翻了他整個(gè)書中關(guān)于中國是東方專制政體的立論。在過去的二百五十多年里,學(xué)者沒注意到這個(gè)注腳對(duì)整本書立論的顛覆作用。這只是西方的中國話語表述中很多自相矛盾的例子之一。

對(duì)于黑格爾和密爾來說,中國政治和法律制度是過度理性化了,從而導(dǎo)致中國人沒有個(gè)性(inpiduality)和自由(liberty)。因?yàn)槊總€(gè)人、每個(gè)方面都被規(guī)范化、制度化了。這是一種觀點(diǎn)。但是對(duì)于韋伯等人來說,帝制中國的法律制度是非理性的,因?yàn)樗乃痉ú门胁皇强砍晌姆?,而是靠儒家知識(shí)分子的道德良心。這兩個(gè)完全相反的觀點(diǎn)同時(shí)存在。但這兩種觀點(diǎn)都左右了西方對(duì)中國的認(rèn)識(shí),后來轉(zhuǎn)變成中國人對(duì)自己的認(rèn)識(shí)。這也是為什么中國近現(xiàn)代的身份認(rèn)同和文化認(rèn)同,是一個(gè)自相矛盾的大雜燴。有的人一方面在夸傳統(tǒng),一方面又批傳統(tǒng)。這是因?yàn)橛绊懥怂麄冋J(rèn)知和價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的西方話語體系本身就是自相矛盾的。

有興趣的讀者可以從書中找到更多的細(xì)節(jié)和分析,尤其是關(guān)于中國的正面和負(fù)面印象如何影響了包括英、法等國家在內(nèi)的西方法律和政治現(xiàn)代化的辯論。需要指出的是,西方把視為東方專制主義代表的中國作為一個(gè)負(fù)面的例子,在設(shè)計(jì)自己的政治法律制度時(shí)刻意避免重蹈中國的覆轍,這對(duì)于十八世紀(jì)末以來的西方現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)和思潮有著深遠(yuǎn)的影響。而這種從負(fù)面角度(negative foil)帶來的影響過去經(jīng)常被忽略了。當(dāng)然,如同前面已經(jīng)提到過的,書中也分析了中國法律和制度的知識(shí)如何作為“正面”因素參與并推動(dòng)了西方現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中的理論建設(shè)。

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