序

兩千多年來，中國司法從未擺脫道德規(guī)范的束縛，始終背負(fù)著難以承受的道德之累。

在中國歷史上，自西漢漢武帝采納董仲舒提出的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”建議后，儒家思想逐漸成為在我國古代社會長期占據(jù)統(tǒng)治地位的指導(dǎo)思想。儒家思想不斷滲透到法制的方方面面，禮法結(jié)合的序幕由此拉開，中國法律儒家化的色彩日漸濃厚?！岸Y法互補(bǔ)可以推動國家機(jī)器有效地運(yùn)轉(zhuǎn)，是中國古代法律最主要的傳統(tǒng)，也是中華法系最鮮明的特征?！?sup>(1)

然而，在“德主刑輔”的儒家思想指導(dǎo)下，中國古代法律“禮法結(jié)合”的實(shí)質(zhì)卻是重禮而輕法。儒家學(xué)者認(rèn)為，“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”⁽²⁾；“法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁”⁽³⁾；“夫刑罰者，治亂之藥石；德政者，興平之粱肉”⁽⁴⁾。統(tǒng)治者視德治為更好的統(tǒng)治策略，因此，當(dāng)“刑”與“德”、“禮”發(fā)生沖突時(shí)，舍“刑”而從“德”、曲“刑”而就“禮”就成為其必然的選擇。法律被看做僅僅是一種統(tǒng)治的工具和手段，而且還往往不是最好的工具和手段，“刑乃不祥之器”⁽⁵⁾，“刑為盛世所不廢，亦為盛世所不尚”⁽⁶⁾。同時(shí)，以人為治的統(tǒng)治手段更促進(jìn)了法律虛無主義思想的泛濫，統(tǒng)治者深信，“有治人無治法”⁽⁷⁾，“君子者，法之原也”⁽⁸⁾，賢人君子完全可以憑自己的德行和智慧來彌補(bǔ)法律的缺陷。

在禮法結(jié)合的中國古代社會，統(tǒng)治者主要通過兩個途徑來將法律與道德有機(jī)地統(tǒng)一起來：一是通過立法將道德以法律形式固定下來從而使道德直接轉(zhuǎn)化為法律。古代的許多法律均直接來自于占統(tǒng)治地位的道德，尤其是儒家的“禮”，如親親得相首匿制度、八議制度、準(zhǔn)五服以制罪制度等。這些制度被吸收為法律后，一旦違反，就要受到法律的制裁，即所謂“出禮而入刑”。二是在司法實(shí)踐中直接運(yùn)用占統(tǒng)治地位的道德標(biāo)準(zhǔn)來處理案件，“春秋決獄”、“義理決獄”概莫能外。

在我國古代的官府衙門里，往往都高掛著“天理、國法、人情”的匾額，這個匾額提示我們，古代司法機(jī)關(guān)審理案件，除了要遵守國法外，還要做到上循天理，下順人情。

“天理”一詞很早就出現(xiàn)了，原義是指天道，即自然的規(guī)律或規(guī)則，如《莊子·天運(yùn)》：“夫至樂者，先應(yīng)之以人事，順之以天理?！币仓溉寮宜f的人的善良的本性，如《禮記·樂記》：“好惡無節(jié)于內(nèi)，知誘于外，不能反躬，天理滅矣。”后世儒家將兩者的意義結(jié)合，尤其是宋儒理學(xué)盛行之際，將自然界和人類共同遵循的原則，如三綱五常之類的禮教等全都納入天理的范疇。

關(guān)于人情，《禮記·禮運(yùn)》中說：“何謂人情？喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲，七者弗學(xué)而能。”所以說，人情一詞是指人類具有的共同的情感，即所謂“人之常情”。人們通常可以估計(jì)對方會怎樣思考和行動，彼此這樣相互期待，也這樣相互體諒，或許這就是“人情”所代表的最普通的含義。無論是從好的方面或壞的方面超越或踐踏了這種一般人的想法，就是“不近人情”。中國古代無論是儒家還是法家都注意到了法律與人情的關(guān)系。儒家把人情與其所一貫倡導(dǎo)的道德準(zhǔn)則聯(lián)系起來而將其置于法律之上?？鬃诱f：“禮樂不興則刑罰不中。”⁽⁹⁾法家代表商鞅也認(rèn)為“圣人之為國也，觀俗立法則治”，“法不察民情而立之，則不成”。⁽¹⁰⁾可見，在對人情的重視程度上，儒、法兩家可以說是殊途同歸。在中國古代社會，“王法本乎人情”、“人情大于王法”之類的俗諺在老百姓中廣為流行。

在傳統(tǒng)中國人的法律意識中，天理、國法、人情三者是緊密聯(lián)系、不可分割的有機(jī)整體，甚至可以理解為三位一體。三者之中，唯有國法的內(nèi)容明確具體、實(shí)實(shí)在在，但在司法實(shí)踐中，國法在天理和人情面前經(jīng)常被扭曲，甚至被棄而不用，中國傳統(tǒng)司法始終背負(fù)著沉重的道德枷鎖。例如，《二十四史》對歷代官吏列有專門的《循吏傳》，這代表著古代社會正統(tǒng)的價(jià)值和道德判斷取向。那么，什么樣的官吏才算是循吏呢？唐朝史學(xué)家顏師古對《漢書·循吏傳》的注解最為有名：“循者，順也。上順公法，下順人情也?！笨磥恚挥性谧袷胤傻耐瑫r(shí)又不拘泥于法律、能夠順應(yīng)人情進(jìn)行裁判的官吏才能叫循吏。與之相對應(yīng)，那些嚴(yán)格按法律辦事的法官被視為“酷吏”而為社會輿論所看不起。在這種社會導(dǎo)向之下，法律在古代執(zhí)法官吏心目中的地位有多高便可想而知。同時(shí)，受這種傳統(tǒng)文化的影響，中國人無論遇到任何事情，考慮問題的出發(fā)點(diǎn)往往不是法律而是道德，首先關(guān)心的不是具體行為是否合法，而是具體行為是否合情、合理?！爸袊嗣褚话闶窃诓挥梅ǖ那闆r下生活的?！麄兲幚砼c別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處下和諧?！?sup>(11)

針對中國傳統(tǒng)法律文化的這些特點(diǎn)，超越東西方的法哲學(xué)家吳經(jīng)熊不無自己的思考。早年的吳經(jīng)熊受霍姆斯法律與道德分離學(xué)說的影響，尖銳地批判了中國漢代以來法律儒家化、道德化的現(xiàn)象。后來，在調(diào)和霍姆斯與施塔姆勒的過程中，他提出“法律三度論”，認(rèn)為每一個別特殊的法律，均具有三度，即時(shí)間度、空間度和事實(shí)度。吳經(jīng)熊的法律三度論將時(shí)間、地域、事實(shí)作為法律的基本元素，三度本身均是變量，因而可變化出各式各樣具體的法律?！胺扇日摗睂τ谥袊Z境下的法治建構(gòu)即使在今天也具有十分深遠(yuǎn)的意義。晚年吳經(jīng)熊的法哲學(xué)思想趨于綜合和多元，更加關(guān)注尋求人的自然正義觀念與人們持久不懈的審慎研究之間的協(xié)調(diào)平衡。

吳經(jīng)熊既曾執(zhí)教東吳大學(xué)從事法學(xué)教育和研究，又曾先后任職法官和律師從事法律實(shí)務(wù)工作?；趯χ袊鴤鹘y(tǒng)司法的反思，吳經(jīng)熊反對“一元論的道德史觀”，認(rèn)為司法生活中“法律的道德化”極可能造成一事一法，更易給官員的枉法、尋租提供綠色通道。他在論文《中國歷史上的法治與人治之爭》(The Struggle Between Government of Laws and Government of Men in the History of China)中評價(jià)道：以道德和其他非法律觀念逐漸浸潤到一種現(xiàn)有穩(wěn)定的法律體系當(dāng)中是很有益的，但對中國法律而言，已到了一種絕頂過分的程度，這引起一種毒化和夢游的狀況。儒家最終的勝利，把法學(xué)送進(jìn)了墳?zāi)?，使之變成木乃伊達(dá)兩千年之久，直到19世紀(jì)末期，西方的影響才開始把中國的法律精神從儒家傳統(tǒng)的強(qiáng)制外衣下解脫出來?？梢?，吳經(jīng)熊并不完全否認(rèn)法律與道德的聯(lián)系，但對于飽受道德摧殘的中國傳統(tǒng)司法，道德因素的作用顯然應(yīng)該受到極大的限制。

其實(shí)，吳經(jīng)熊生活和求學(xué)的時(shí)代，也正是西方不同法學(xué)流派對法律與道德的關(guān)系發(fā)生激烈爭論的時(shí)期。自奧斯丁以來，實(shí)證主義法學(xué)在西方取得了支配性的地位。認(rèn)同“惡法亦法”的奧斯丁認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分實(shí)然和應(yīng)然的法律，“法律是什么”是一回事，“法律應(yīng)當(dāng)是什么”是另一回事?！胺ɡ韺W(xué)是與實(shí)際存在的、由人制定的法律有關(guān)的，或者說是與嚴(yán)格意義上的法律有關(guān)的，而不管這些法律是好的還是壞的”。⁽¹²⁾從此，法律和道德“分離說”受到廣泛接受和肯定，自然法思想陷入嚴(yán)重的危機(jī)。然而，到了20世紀(jì)50年代，情況發(fā)生了變化。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，紐倫堡國際軍事法庭展開對二戰(zhàn)戰(zhàn)犯的審判。針對被指控者提出其戰(zhàn)爭期間的行為系依國家法律或命令而為的辯護(hù)理由時(shí)，法庭認(rèn)為：“他們所依據(jù)的法律是無效的，因?yàn)檫`反了道德的基本原則?！?sup>(13)對此，德國法學(xué)家拉德布魯赫提出了著名的“拉德布魯赫公式”，他認(rèn)為，首先，所有的實(shí)在法都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，實(shí)在法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)合目的性和正義。第三，從正義角度看，若實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看做是非法的法律?！袄虏剪敽展健痹谖鞣绞澜缦破鹆艘粓鰧τ趯?shí)證主義法律反思的潮流，也激起了二戰(zhàn)之后自然法學(xué)思想的復(fù)興。此后，有關(guān)法律與道德關(guān)系的爭議始終不絕于耳。到了60年代，以英國法學(xué)家哈特與美國法學(xué)家富勒為代表的論戰(zhàn)使這一爭議進(jìn)一步升溫。這些歷史背景對吳經(jīng)熊的法哲學(xué)思想有著廣泛而深刻的影響。

作為一個系統(tǒng)接受了西方式的法律訓(xùn)練的法學(xué)家，吳經(jīng)熊在從法學(xué)教授到立法議員、從法官到律師等他所涉足的各職業(yè)領(lǐng)域里都表現(xiàn)得相當(dāng)出色。他對西方法律傳統(tǒng)和人文、社會科學(xué)背景的了解細(xì)致入微，并以相當(dāng)敏銳的目光注視著這些領(lǐng)域中所有重要的進(jìn)展。他以自己超然的風(fēng)格，站在世界的高度廣泛進(jìn)行著各種對話，通過法律這個推動人類文明的工具，努力在東西方兩大文明之間架設(shè)橋梁；而他所追求的目標(biāo)和方向，就是超越東西方。所有這些，都足以表明：他是20世紀(jì)中國最有代表性的法學(xué)家之一。⁽¹⁴⁾

鄭志華這本新作對吳經(jīng)熊的法哲學(xué)思想進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理與研究，從中不僅可以看出吳經(jīng)熊法哲學(xué)思想發(fā)展演變的歷史脈絡(luò)，還可以了解霍姆斯、施塔姆勒、龐德等西方法學(xué)家的思想，更能以之為背景了解西方法哲學(xué)思想在自然法、實(shí)證法、習(xí)慣法以及法律與道德關(guān)系等諸多問題上的分歧和爭議。雖然從西方的法學(xué)理論中似乎也難以為卸載中國傳統(tǒng)司法不可承受的道德之累尋找到合適而充分的理由，也許我們的司法將不得不繼續(xù)背負(fù)著沉重的道德枷鎖，但這本書對于開闊我們的視野、深化我們的思考不無裨益。

是為序。

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(1)張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第34頁。

(2)孔丘：《論語·為政》。

(3)桓寬：《鹽鐵論·申韓》。

(4)崔寔：《政論》。

(5)丘浚：《大學(xué)衍義補(bǔ)·慎刑憲》。

(6)《四庫全書·政法類·法令之屬按語》。

(7)荀況：《荀子·君道》。

(8)荀況：《荀子·君道》。

(9)孔丘：《論語·子路》。

(10)商鞅：《商君書》之《算地》、《壹言》。

(11)[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第487頁。

(12)[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第147頁。

(13)[英]哈特：《實(shí)證主義及法律與道德的分離》，見哈特：《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第82頁。

(14)參見王?。骸冻綎|西方：法學(xué)家吳經(jīng)熊》，載《比較法研究》1998年第2期。