第一章　緒論

一

回顧近代中國(guó)法制的發(fā)展，吳經(jīng)熊先生的學(xué)術(shù)思想與歷史地位是十分值得研究的。吳經(jīng)熊作為民國(guó)法學(xué)的一個(gè)杰出代表，在諸多領(lǐng)域均有十分出色的成就，他不僅是一位出色的法官和律師，更是一位學(xué)貫中西的文化大家，在法律哲學(xué)、比較文學(xué)、詩(shī)歌、中西經(jīng)典翻譯與詮釋等領(lǐng)域都作出了不凡的貢獻(xiàn)。盡管這位天之驕子年紀(jì)輕輕即以法學(xué)名世，作為法官他被譽(yù)為“審判席上的所羅門王”，作為滬上名律師他甫一執(zhí)業(yè)即日進(jìn)斗金，作為法學(xué)教授他執(zhí)掌著當(dāng)時(shí)法學(xué)教育的重鎮(zhèn)——東吳法學(xué)院，作為立法議員他是中華民國(guó)法制的重要擘畫者(他是中華民國(guó)憲法的主要起草者之一，并且也參與了中華民國(guó)民法的起草)，而且更令世人稱奇的是，這些成就是他在30歲前后即已取得的。但正是這位當(dāng)時(shí)的法學(xué)大家，在取得令世人艷羨的事功后，后半生卻選擇了詩(shī)歌、哲學(xué)和宗教來安放自己。在他去世前后的二三十年里，在海峽兩岸，人們幾乎已經(jīng)將他淡忘。直到最近幾年，他才慢慢重新躍入人們的眼簾。中國(guó)的現(xiàn)代化和民族復(fù)興走到今天，在器物與物質(zhì)層面取得了舉世矚目的成就，但是在制度與精神層面卻仍然差強(qiáng)人意?；仡櫤脱芯繀墙?jīng)熊先生生平與思想軌跡，對(duì)于反思近代中國(guó)走向現(xiàn)代化和移植西方法制過程中的困頓、問題與解決之道，應(yīng)當(dāng)頗具意義。

吳經(jīng)熊生于19世紀(jì)末，長(zhǎng)于20世紀(jì)初，中國(guó)社會(huì)正經(jīng)歷晚清以前所未有的大變局。新的老的、土的洋的，各色人物、思想紛紛粉墨登場(chǎng)。法制據(jù)說那時(shí)也是救國(guó)的一個(gè)方策，而且還蔚然而成顯學(xué)，習(xí)法者如過江之鯽，其局面不下今日之盛況，習(xí)者以此為出仕的終南捷徑。燕樹棠先生說，當(dāng)時(shí)受過法律教育的人，出路很廣——“可以在立法機(jī)關(guān)當(dāng)議員，可以在行政機(jī)關(guān)為官吏，可以在司法機(jī)關(guān)當(dāng)法官，最低就者也可以當(dāng)律師”。但是，時(shí)局混亂、官場(chǎng)貪污、政治勾結(jié)，恰恰又證明了法律的無力與無用。對(duì)此，法律教育或許難辭其咎，但絕不是全部的理由。因?yàn)榉勺鳛楣ど淌澜?、憲政社?huì)的支柱，無此，社會(huì)便失維系，所以，不奇怪法學(xué)是工商世界、憲政社會(huì)里高舉、飆揚(yáng)的學(xué)問。但若在轉(zhuǎn)型時(shí)期、革命年代，掌權(quán)者又視法律為私器，法律、法律人的尷尬、難堪就非一般人所能承受了。門面上是國(guó)家所依仗的，可背地里卻被要求竭盡所能地曲言迎奉，干的終究不過是粉飾、幫閑或幫兇的勾當(dāng)。當(dāng)此社會(huì)，法律人內(nèi)心的糾葛難平，實(shí)在不能說是什么奇怪的事情。吳經(jīng)熊一生與政治若即若離。在1924年4月5日學(xué)成歸國(guó)前夕，他躊躇滿志地對(duì)霍姆斯說：“本世紀(jì)將目睹世界最古老國(guó)家的再生，一個(gè)中西聯(lián)姻的嬰兒的誕生，我將在這場(chǎng)光榮的運(yùn)動(dòng)中發(fā)揮自己的作用?！?sup>(1)吳經(jīng)熊立志要成為中國(guó)的孟德斯鳩。嗣后，因緣際會(huì)，再加吳經(jīng)熊本人的學(xué)識(shí)和品行，不久便聲名鵲起，星光高照。他是孫科的紅人，后又受到蔣介石的垂青，與學(xué)界名流蔡元培、胡適、董康、王寵惠、金岳霖、徐志摩、溫源寧、林語堂、全增嘏、馬寅初、張君勱、鄒韜奮、燕樹棠、楊兆龍等人相唱和，并結(jié)交霍姆斯、魏格莫爾、施塔姆勒、惹尼、龐德和卡多佐等國(guó)際學(xué)術(shù)大師。作為滬上名律師，其更是商家爭(zhēng)相延攬的對(duì)象，他還與青幫杜月笙有著密切的關(guān)系。⁽²⁾可謂紅及政、學(xué)、商三界。20世紀(jì)30年代，吳經(jīng)熊積極投身民國(guó)政府立法院，擔(dān)任立法委員十余年，先后出任憲法起草委員會(huì)副委員長(zhǎng)、立法院法制委員會(huì)委員長(zhǎng)和外交委員會(huì)委員長(zhǎng)等職。1949年年初，目睹政壇的傾軋與混亂，他對(duì)那時(shí)已經(jīng)下野的蔣介石說：“我有50歲了，一個(gè)人到了50歲，應(yīng)當(dāng)知天命。我打算將余生投給教育和精神生活。我再也不會(huì)將時(shí)間浪費(fèi)在政治上了?！?sup>(3)于是，他退出政壇，重返書齋。

20世紀(jì)著名比較法學(xué)家魏格莫爾(John Henry Wigmore)在《伊利諾伊法律評(píng)論》上對(duì)吳經(jīng)熊1928年出版的英文論著Juridical Essays and Studies評(píng)論道：“當(dāng)哲學(xué)家們變成了法官(能干的法官)，理想主義和現(xiàn)實(shí)主義這些相反的特征就被充分地統(tǒng)一在一個(gè)人身上了，這乃是一種異乎尋常的結(jié)合。這一異乎尋常的結(jié)合可以在吳經(jīng)熊身上看到。作為一名法律哲學(xué)家，作者(指吳經(jīng)熊)站在前列。對(duì)于評(píng)論者來說，本書最引人入勝的、原創(chuàng)性的、激發(fā)人心的部分是每篇論文的腳注……這些注釋讀起來像一個(gè)切斯特頓(Chesterton)的坦然的、親密的、機(jī)智的游戲。遺憾的是，我們自己的法律作家達(dá)不到同樣的自信和揮灑自如。”⁽⁴⁾時(shí)任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)的龐德(Roscoe Pound)則寫道：“法律的藝術(shù)，吳博士用來指，通過權(quán)威性的技術(shù)和對(duì)權(quán)威性的格言的解釋和應(yīng)用，來獲得法令秩序的目的。因此他不只是指司法過程，他的藝術(shù)也包括行政過程。但他的藝術(shù)和霍姆斯法官的一樣，并不是一種現(xiàn)實(shí)主義，除了行政性的程序之外沒有別的，每個(gè)程序又都只是法官的偽裝背后的個(gè)人心理或成見或毫無拘束的直覺?！麑?duì)人和物的清晰洞見，也對(duì)他席前的當(dāng)事人有同情心，這一切給了他的論說一種普遍性的品質(zhì)，這是一個(gè)尋常的法官的作品所不能比擬的?！?sup>(5)溫源寧教授在著名的小品文集《不夠知己》(Imperfect U nderstanding)當(dāng)中不無揶揄地評(píng)價(jià)他的朋友吳經(jīng)熊：“John C.H. Wu，或吳經(jīng)熊，在一些不相干、完全不同的社會(huì)群體中，是一個(gè)廣為人知的名字?！鳛橐幻碛袊?guó)際聲譽(yù)的法學(xué)家，吳經(jīng)熊并不只是通常意義上的法學(xué)家。如果你問到上海一種常見的法律現(xiàn)象——有人由于被一名舞女指控誘奸而罪名成立時(shí)——應(yīng)該受到怎樣的懲罰，他很可能會(huì)告訴你，他記不清楚刑法典上準(zhǔn)確的懲罰規(guī)則，或者，他不知道這是不是法典上確有明文規(guī)定的一種罪行。他會(huì)答應(yīng)你研究一下這樣的問題，而當(dāng)他被當(dāng)事人聘為律師時(shí)，他會(huì)引述歌德、惠特曼和王爾德的詩(shī)句或言論向你講解其中牽涉到的心理學(xué)和社會(huì)學(xué)問題。查看法律之類枯燥的工作，他會(huì)留給他的某個(gè)下屬去做，他們能最有效地利用他們的才能到法典中發(fā)掘出相關(guān)的條款，并把事實(shí)整理得井井有條以備應(yīng)用法典條文。吳經(jīng)熊經(jīng)常自豪地說，他總是以永恒的觀點(diǎn)看待法律的社會(huì)功能，也就是說，這是一個(gè)永恒的問題。”⁽⁶⁾

相較于吳經(jīng)熊的同時(shí)代人，當(dāng)代學(xué)者更是不遺余力地贊美這位民國(guó)奇才。臺(tái)灣學(xué)者曾建元博士稱：“他名聞西方法學(xué)界，成為二十世紀(jì)初中國(guó)和歐美法理學(xué)交流和會(huì)通的重要橋梁，為中國(guó)現(xiàn)代法治社會(huì)的建設(shè)打開新的視野，不僅如此，他更參與了近代中華民國(guó)法制的擘畫，包括《憲法》和《民法》的起草，致力于去除帝國(guó)主義在華的治外法權(quán)，并代表中華民國(guó)參與了聯(lián)合國(guó)的創(chuàng)立。在近代中國(guó)法治化的歷程中，活躍于中外法界舞臺(tái)的吳經(jīng)熊，可說是早慧的世界級(jí)法理學(xué)家?！?sup>(7)奧地利學(xué)者田默迪(M atthias Christian)教授認(rèn)為：“吳經(jīng)熊身為法律哲學(xué)家，很少人像他那樣了解法律制度本身動(dòng)態(tài)的發(fā)展，但他仍然肯定法律的根源是天理與人性，他是東西方對(duì)話中格外重要的人物，他為中國(guó)、甚至全人類的未來指出了明確方向。”⁽⁸⁾許章潤(rùn)教授則以為：“就法學(xué)來看，海峽兩岸，偌大中華，億萬生靈，真正國(guó)際上混出點(diǎn)名聲的，撒手西歸后仍然有點(diǎn)回響的，實(shí)際上唯吳經(jīng)熊先生一人而已?！?sup>(9)學(xué)博士及圓光大學(xué)名譽(yù)哲學(xué)博士學(xué)位后，攜祝文英由漢城返抵臺(tái)北。(出自臺(tái)灣地區(qū)“行政院”文化建設(shè)委員會(huì)數(shù)據(jù)庫(kù))

就是這樣一個(gè)人物，試圖將中國(guó)的法律霍姆斯化，推動(dòng)中國(guó)的憲政與法治，目的是改造中國(guó)，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。我們不能說他沒有施展平生所學(xué)的機(jī)會(huì)和渠道。但吳經(jīng)熊終究也未能成為中國(guó)的孟德斯鳩，反而逐漸淡出歷史。是個(gè)性使然？是時(shí)運(yùn)不濟(jì)？抑或是其思想學(xué)說過于空洞、脫離本土現(xiàn)實(shí)？……吳經(jīng)熊的學(xué)思?xì)v程在某種程度上反映了學(xué)術(shù)與政治、法律與社會(huì)的曲折、幽暗。這對(duì)于反思近代知識(shí)分子生存狀態(tài)、參政方式、人格與權(quán)力，以及法治社會(huì)的建構(gòu)與法學(xué)家的作用等問題，具有相當(dāng)?shù)囊饬x。

二

對(duì)于吳經(jīng)熊的生平以及法律思想，談?wù)撜叨?，而?shí)際深入研究者少。很多論者除了對(duì)他充滿神奇的一生有所了解外，對(duì)他的法律思想并不具有深刻認(rèn)識(shí)。在國(guó)內(nèi)，近幾年來，有關(guān)法學(xué)家吳經(jīng)熊的研究成果陸陸續(xù)續(xù)有所增加。我們總體上還只是停留在對(duì)吳經(jīng)熊的傳奇人生的介紹和獵奇，以及對(duì)其著作的整理及翻譯上。

第一，對(duì)吳經(jīng)熊著作、通信、裁判文書等相關(guān)原始資料的編輯。研究吳經(jīng)熊的最大障礙是吳經(jīng)熊的著作不易搜集。吳氏一生筆耕不輟，著作等身，內(nèi)容涉及法學(xué)、哲學(xué)、宗教、文學(xué)等諸多領(lǐng)域，但是這些作品因?yàn)殚L(zhǎng)期戰(zhàn)亂、流亡而四處散佚，再加上多數(shù)在新中國(guó)成立前以及海外發(fā)表，許多作品早已絕版。完整地編輯和整理吳經(jīng)熊的著作，是對(duì)其研究的一個(gè)前提。1978年，吳門弟子洪玉欽為慶祝吳經(jīng)熊的80大壽，翻譯出版了《法學(xué)論文選譯集》，他搜集翻譯了吳經(jīng)熊比較重要的5篇法理學(xué)與哲學(xué)論文，匯集出版，使得吳經(jīng)熊晚年的思想重歸漢語學(xué)術(shù)圈。⁽¹⁰⁾2005年3月，許章潤(rùn)先生匯集吳經(jīng)熊以中文發(fā)表的大部分著作，編在“漢語法學(xué)叢書”中，仍以吳氏《法律哲學(xué)研究》舊名作為這本集子的書名，使得世人得以重新回顧吳經(jīng)熊的思想片段。但是這部集子僅涵蓋吳經(jīng)熊的著作的一小部分，而且大多是其早期作品。2010年2月，孫偉博士整理出版了《吳經(jīng)熊裁判集與霍姆斯通信集》，其中收集了吳經(jīng)熊審理裁決的15個(gè)案件的裁判文書以及整理、翻譯了吳經(jīng)熊與霍姆斯之間的80封通信。⁽¹¹⁾吳門弟子吳怡翻譯了吳經(jīng)熊的晚期著作《禪學(xué)的黃金時(shí)代》并在大陸出版。

第二，從人物的生平角度對(duì)吳經(jīng)熊的生平及主要著述作了簡(jiǎn)介。最早介紹法學(xué)家吳經(jīng)熊的是西北政法學(xué)院王健教授。他在《比較法研究》1998年第2期上發(fā)表了《超越東西方：法學(xué)家吳經(jīng)熊》。該文對(duì)吳經(jīng)熊的生平及主要著述作了扼要評(píng)述，該文的發(fā)表開啟了大陸法學(xué)界研究吳經(jīng)熊的熱潮。臺(tái)灣學(xué)者曾建元的《跨越東與西——吳經(jīng)熊的人與法律思想素描》在介紹吳經(jīng)熊生平的同時(shí)，對(duì)其法律思想的發(fā)展軌跡作了描繪。⁽¹²⁾2002年，吳經(jīng)熊的《超越東西方》(Beyond East and West)中譯本出版。該書雖為宗教自傳體靈修著作，但書中有多章是吳經(jīng)熊對(duì)其法律生涯的敘述。它的出版推動(dòng)了吳經(jīng)熊的法律思想的研究。孫偉的《吳經(jīng)熊與東吳大學(xué)》考察了吳經(jīng)熊與東吳大學(xué)的關(guān)系：從吳經(jīng)熊求學(xué)、執(zhí)教、執(zhí)掌東吳法學(xué)院的經(jīng)歷，得出“吳經(jīng)熊是近代中國(guó)著名法學(xué)教育家”的結(jié)論。⁽¹³⁾李秀清教授的《吳經(jīng)熊在密歇根大學(xué)法學(xué)院》則以吳經(jīng)熊在密大法學(xué)院的求學(xué)為線索，從另一個(gè)角度詮釋吳經(jīng)熊留學(xué)生涯的輝煌成績(jī)。孫偉先生在其博士學(xué)位論文基礎(chǔ)上，研究了吳經(jīng)熊1917年到1949年的相關(guān)法律實(shí)踐，出版了《吳經(jīng)熊與近代中國(guó)法制》一書。⁽¹⁴⁾

第三，從思想史的角度研究。湘潭大學(xué)法學(xué)院胡旭晟教授在其主編的《湘江法律評(píng)論》(第二卷，1998)上刊登了美國(guó)哈佛大學(xué)漢學(xué)家安守廉(William P.Alford)與沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)合寫的《“法律是我的神明”：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國(guó)現(xiàn)代化中的作用》及《吳經(jīng)熊與霍姆斯通信選——溝通兩種文化和四代人的通信》兩篇文章。前者通過對(duì)吳經(jīng)熊法律哲學(xué)思想的分析以及對(duì)其個(gè)人抱負(fù)在當(dāng)時(shí)中國(guó)環(huán)境下受阻狀況的描述，挖掘出吳經(jīng)熊在法律與信仰兩方面之于中國(guó)現(xiàn)代化的意義。文章對(duì)吳經(jīng)熊持同情的了解，見解深刻。后者是吳經(jīng)熊與霍姆斯的通信選，這些通信展現(xiàn)了兩顆不凡的心靈。1999年，吳經(jīng)熊100周年誕辰之際，輔仁大學(xué)召開了“吳經(jīng)熊博士百周年冥誕紀(jì)念”學(xué)術(shù)研討會(huì)并出版了論文集。⁽¹⁵⁾2004年，奧地利學(xué)者田默迪(Matthias Christian)的博士學(xué)位論文《東西方之間的法律哲學(xué)——吳經(jīng)熊早期法律哲學(xué)思想之比較研究》由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。清華大學(xué)法學(xué)院教授許章潤(rùn)的《當(dāng)法律不足以慰藉心靈時(shí)——從吳經(jīng)熊的信仰皈依論及法律、法學(xué)的品格》在《月旦民商法雜志》發(fā)表，試圖研究吳經(jīng)熊思想轉(zhuǎn)化的軌跡以及其盛年入教之謎。2005年，王志堅(jiān)的博士學(xué)位論文《宗教對(duì)法律的影響：以吳經(jīng)熊為例》以吳經(jīng)熊為研究對(duì)象，剖析吳經(jīng)熊的宗教信仰及其法律思想之間的互動(dòng)關(guān)系，探討了宗教信仰對(duì)法律研究的重要意義。⁽¹⁶⁾2007年，陳夏紅在《中國(guó)法學(xué)文檔》上刊發(fā)了《作為一個(gè)中國(guó)人——從<法律哲學(xué)研究>看吳經(jīng)熊的學(xué)術(shù)譜系》，以許章潤(rùn)編輯的《法律哲學(xué)研究》一書為軌跡回溯了吳經(jīng)熊的法學(xué)思想。

此外，還出現(xiàn)了4篇研究吳經(jīng)熊法律思想的碩士學(xué)位論文。陳文炯的《法律信仰的基礎(chǔ)——吳經(jīng)熊后期法哲學(xué)述評(píng)》，從法律信仰的視角對(duì)吳經(jīng)熊后期的法哲學(xué)思想進(jìn)行了述評(píng)。⁽¹⁷⁾李冬松的《吳經(jīng)熊對(duì)霍姆斯法律哲學(xué)之承繼與超越》，通過對(duì)吳經(jīng)熊與霍姆斯法律哲學(xué)的比較分析，嘗試對(duì)吳經(jīng)熊法律哲學(xué)之地位進(jìn)行初步評(píng)估。⁽¹⁸⁾廖歆穎的《司法獨(dú)立與獨(dú)立司法——吳經(jīng)熊司法獨(dú)立思想評(píng)析》，考察吳經(jīng)熊關(guān)于司法獨(dú)立思想的理論來源，分析司法獨(dú)立在近代中國(guó)的發(fā)展歷程及意義。⁽¹⁹⁾盧燕停的《吳經(jīng)熊<法律哲學(xué)研究>之自然法思想探究》通過對(duì)《法律哲學(xué)研究》的研讀，探究吳經(jīng)熊自然法思想的體系結(jié)構(gòu)，吳經(jīng)熊自然法思想與古希臘的傳統(tǒng)自然法、近代自然法以及20世紀(jì)興起的自然法復(fù)興運(yùn)動(dòng)之間的關(guān)聯(lián)性。⁽²⁰⁾

本書所采的研究方法：首先，使用文獻(xiàn)研究法，系統(tǒng)地收集和梳理吳氏的著作以及相關(guān)文獻(xiàn)，了解有關(guān)問題的歷史和現(xiàn)狀，以期客觀地了解吳氏生平的全貌。其次，個(gè)案研究法，對(duì)吳氏生平的重大事件進(jìn)行個(gè)案調(diào)查，弄清其特點(diǎn)及其形成過程和發(fā)生背景，等等。最后，對(duì)吳氏的研究必然涉足法學(xué)、宗教學(xué)、歷史學(xué)以及哲學(xué)的領(lǐng)域；客觀、同情地理解吳氏的思想，必然需要運(yùn)用上述多學(xué)科的理論、方法和成果，從整體上進(jìn)行綜合分析。需要指出的是，吳氏的主要著作系用英文寫出，而且很大一部分尚未譯為中文，因而，研究其法律思想以及其在國(guó)際學(xué)界的影響，不能忽略這些內(nèi)容。

三

本書以吳經(jīng)熊的人生軌跡為經(jīng)，以其學(xué)術(shù)思想為緯，結(jié)合相應(yīng)的時(shí)代背景，對(duì)于前揭問題，作相應(yīng)之研究和探討。

本書首先以吳氏生平為線索，具體考證、挖掘并展現(xiàn)其求學(xué)、成長(zhǎng)以及社會(huì)活動(dòng)的軌跡。其次，對(duì)吳經(jīng)熊的法律哲學(xué)進(jìn)行論述，重點(diǎn)介紹他的新分析法學(xué)、自然法思想及法律認(rèn)識(shí)論；進(jìn)而對(duì)吳經(jīng)熊與霍姆斯兩者的法律哲學(xué)進(jìn)行比較，查尋吳經(jīng)熊法律哲學(xué)與霍姆斯的淵源關(guān)系，及吳經(jīng)熊法律哲學(xué)的特質(zhì)。再次，吳氏所處的時(shí)代，是一個(gè)實(shí)證主義風(fēng)氣席卷天下、相對(duì)主義思潮根深蒂固的時(shí)代，是一個(gè)充滿了懷疑、批判，打倒權(quán)威、顛覆偶像的時(shí)代，所以有必要將吳氏的法制思想與其際遇放在這一時(shí)代大環(huán)境下，予以進(jìn)一步反思和評(píng)估。最后，如果我們將吳經(jīng)熊的生命歷程與法律思想，放在中國(guó)百余年來的大變局，放在現(xiàn)代性這一命題下觀察，不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)知識(shí)精英、法律學(xué)者當(dāng)此變局的彷徨、求索、創(chuàng)見；他從歐陸到美洲，由西洋到本土，經(jīng)歷傳統(tǒng)到現(xiàn)代，探尋、闡發(fā)各種思想資源以回應(yīng)社會(huì)與人心的危機(jī)。這也從另一個(gè)側(cè)面顯現(xiàn)了中國(guó)百年來法與社會(huì)變遷的艱難而多彩的軌跡。吳經(jīng)熊逐一檢驗(yàn)了法學(xué)的各大流派，認(rèn)為哲理法學(xué)重視理念而忽略現(xiàn)實(shí)，歷史法學(xué)偏于法律的既往而忽略人民的當(dāng)下生活，分析法學(xué)側(cè)重實(shí)定概念的分析而遠(yuǎn)離鮮活的生活事實(shí)。吳經(jīng)熊要調(diào)和上述各種理想，以期“極高明而道中庸”，為中國(guó)社會(huì)的變革辟出一條理路。

吳經(jīng)熊借助的一直是一條普遍主義路徑。所以，他沒有明確地交代中、西方社會(huì)是否面臨著同樣的問題。⁽²¹⁾19世紀(jì)末20世紀(jì)初，是西方社會(huì)上帝死去、諸神并立的時(shí)代。吳經(jīng)熊形容西方社會(huì)的這種彷徨說：“現(xiàn)今的時(shí)代精神是怎樣呢？用一句話來表明，我們可以說是懷疑和中心思想的缺乏?！教幨菓岩?，到處是推翻絕對(duì)性、永久性、神圣不可侵犯性。這實(shí)在是一個(gè)打倒偶像的時(shí)代?！?sup>(22)20世紀(jì)初的中國(guó)也有類似的彷徨，革命、改良、?；?；實(shí)業(yè)救國(guó)、教育救國(guó)、改良人種救國(guó)、科學(xué)救國(guó)、民主救國(guó)……諸此種種，不勝枚舉。梅汝璈先生說，那時(shí)候的中國(guó)是缺乏中心思想的。⁽²³⁾中、西社會(huì)癥狀倒有幾分相似。所以，他說：“現(xiàn)今是個(gè)過渡時(shí)代，所以法學(xué)也只是帶著過渡時(shí)代的色彩，這個(gè)時(shí)代的法學(xué)當(dāng)然是批判方面、破壞方面居多，而建設(shè)方面、組織方面，即使有的話，也是很少?！痛篌w而言，現(xiàn)今的法學(xué)是趨重于情感的，以‘變’為前提的，正和過去的趨重于理知，以‘不變’為前提的法學(xué)針鋒相對(duì)?！?sup>(24)

但現(xiàn)在看來，中西社會(huì)的這種彷徨，不過是轉(zhuǎn)型期社會(huì)的一種苦悶和掙扎罷了。但是各自掙扎的環(huán)境和目的是不同的，西方社會(huì)是掙扎著要從工業(yè)化社會(huì)轉(zhuǎn)型到后工業(yè)化社會(huì)，從自由競(jìng)爭(zhēng)社會(huì)過渡到福利社會(huì)，從現(xiàn)代邁向后現(xiàn)代。中國(guó)則不然，她是要救亡，要重樹一個(gè)文明古國(guó)的自立和自尊，要從前現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型到現(xiàn)代國(guó)家?？梢?，盡管似乎都是處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，兩者的主題和目的完全是不同的。癥狀上或許有相似之處，主義橫行、學(xué)說風(fēng)起，當(dāng)局者莫衷一是；可這貌似無主題、無中心思想，實(shí)則有著各自不同的主題和中心思想。

盡管中國(guó)從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來已經(jīng)逐步嵌入到全球化的進(jìn)程當(dāng)中，西方世界的問題不斷地突破疆域的界限，而演化為世界性的命題，但是中國(guó)仍然還是有她的核心問題與有別西方的主題思想。雖然這個(gè)地域性的主題不免受到全球性的主題的影響。本書認(rèn)為，霍姆斯和埃利希等西方哲人對(duì)于自身社會(huì)的觀察、對(duì)于形式法治弊病的揭示不能適用于吳經(jīng)熊時(shí)代的中國(guó)。法學(xué)和司法的演進(jìn)無疑因應(yīng)著各自國(guó)家的時(shí)代需求，比較法學(xué)可以提供靈感，但是能否直接拿來作為藥方，卻值得我們仔細(xì)思量。

吳經(jīng)熊是個(gè)世界公民，長(zhǎng)期以來對(duì)于國(guó)際法有著理想主義情懷和烏托邦式的精神。他毫無保留地肯定人作為主體和目的的至高價(jià)值。國(guó)家也好，國(guó)際法也罷，都應(yīng)當(dāng)為了人存在，為人服務(wù)。但是人從來就不是一個(gè)抽象的概念，他或是以階級(jí)、或是以種族的名義出現(xiàn)，國(guó)家在國(guó)際關(guān)系中也無不以維系本國(guó)利益最大化為己任。公共服務(wù)可以在國(guó)內(nèi)法中取代主權(quán)而成為根基，但是國(guó)際法中，因?yàn)槲幕约皟r(jià)值觀的沖突，卻不免對(duì)“何謂公共服務(wù)”存在爭(zhēng)議。

吳經(jīng)熊的夙愿是致力于成為中國(guó)的孟德斯鳩，對(duì)于這一點(diǎn)，吳經(jīng)熊開始是絲毫不掩飾的。上海淪陷后，吳經(jīng)熊對(duì)于國(guó)家與個(gè)人的命運(yùn)夙夜憂思，重新皈依天主教，試圖為自身、也為中國(guó)文明找尋一條超越之道。他在《超越東西方》中的一段夫子自道，在我看來，是理解吳經(jīng)熊生命以及思想演化軌跡的一把鑰匙。他說：

我經(jīng)歷了兩次生命的重演：一次是在我媽媽的子宮里，一次是在我出生后。雖然還不到四十歲，我卻像至少活了十個(gè)世紀(jì)之久。開頭我是宗族中的一員，崇拜祖先：但現(xiàn)在我成了一個(gè)世界公民，期望人類的未來。父母為我選擇了妻子；而現(xiàn)在我的兩個(gè)兒子自己選擇了妻子。我是在煤油燈昏黃的燈光下出生的；我的孩子第一次見到的光則是電燈光。我的童年是在中世紀(jì)度過的；我十多二十歲時(shí)，經(jīng)歷了文藝復(fù)興、宗教改革、法國(guó)大革命和19世紀(jì)自由主義：從30歲到如今，我又回到了與我的出發(fā)點(diǎn)很相象的社會(huì)團(tuán)結(jié)主義。我就像一頭被拴在老式的磨石上的驢，整天不停地轉(zhuǎn)啊轉(zhuǎn)啊，但就是走不出屋子。每一步都像是相對(duì)上一步的進(jìn)展，但最終我和磨石的距離和我開頭時(shí)一樣遠(yuǎn)。我恨幾何，因?yàn)閳A圈的定義對(duì)我個(gè)人來說是一種污辱。

我不是達(dá)到了某種結(jié)合嗎？為什么寫的東西看上去還像一個(gè)沒有找到休憩之地的人呢？實(shí)際上，沒有任何實(shí)用的或自然主義的解決辦法能滿足我靈魂的深層需要。真正的綜合只有在你被恩典抬升到一個(gè)超離相互沖突的觀點(diǎn)之上的領(lǐng)域時(shí)才可達(dá)到。⁽²⁵⁾

吳經(jīng)熊是個(gè)世界公民，他的學(xué)說具有很強(qiáng)的普適特征。吳經(jīng)熊認(rèn)為，“如果說儒家將人類看作一家，那么道家就把整個(gè)宇宙視為一體；如果說儒家從人際關(guān)系的和諧中找到快樂，那么道家就是從人和大自然的和諧中找到快樂”⁽²⁶⁾。道家的樂趣，就是超然、天馬行空之樂。如果說儒家的樂是充實(shí)之樂，那么道家之樂便是空靈之樂。前者之樂，來自努力與行動(dòng)；后者之樂，則來自無為與恬淡。前者屬于人群，后者則屬于宇宙的。天主教表現(xiàn)出融合儒道的趨向，圣保羅在《哥林多后書》第五章第十三節(jié)說：“蓋吾人之醉為天主也，而吾人之醒，為爾曹也?！鼻f子的全德的神秘主義之路和基督教神秘主義的神修是“途徑雷同”的，即莊子的“外天下”、“外物”、“外生”三個(gè)步驟相當(dāng)于神修的煉凈之路。入于不死不生就是窺見永生的端倪，這一步相當(dāng)于融化性的合一的開始，導(dǎo)向完成之境而達(dá)到無比的平安。透過基督的啟示，認(rèn)識(shí)各民族所蘊(yùn)藏的精神財(cái)富，認(rèn)識(shí)整個(gè)宇宙神秘的道及永恒之規(guī)律。道即把我們導(dǎo)向天主之道的指針。可見，吳經(jīng)熊的自然法思想就是建立在這種直覺主義認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)之上的。在吳經(jīng)熊看來，盡管理性構(gòu)成了人類最重要的認(rèn)識(shí)工具之一，但它在我們追尋終極價(jià)值的歷程中，仍然只是一個(gè)工具性的角色。唯有直覺的知識(shí)才可以引領(lǐng)我們到達(dá)“永恒幸福的彼岸”⁽²⁷⁾?？梢妳墙?jīng)熊的雄心在于會(huì)通與超越中西方，就個(gè)人的生命與體驗(yàn)而言，他或許已經(jīng)做到了，至于是否具有普世的意義，卻是值得我們認(rèn)真對(duì)待和深思的。

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(1)[美]安守廉、沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)：《“法律是我的神明”：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國(guó)現(xiàn)代化中的作用》，季美君譯，載《湘江法律評(píng)論》，第2卷，湖南人民出版社1998年版，第218、222頁(yè)。

(2)據(jù)說吳經(jīng)熊與杜月笙是拜把兄弟，為了東吳法學(xué)院學(xué)生畢業(yè)后能夠更好地發(fā)展，以及更好地認(rèn)識(shí)社會(huì)，他還鼓勵(lì)學(xué)生拜青幫老大為師。吳經(jīng)熊在杜月笙去世后，論及杜月笙之生平，認(rèn)為杜月笙的畢生作為，發(fā)揚(yáng)了傳統(tǒng)俠義精神，“濟(jì)弱扶傾”；而且認(rèn)為杜月笙敬重斯文，禮賢下士。這些都增添了吳經(jīng)熊身上的疑團(tuán)。參見陳守義主編，寧波市政協(xié)文史委、政協(xié)鄞州區(qū)委員會(huì)編：《鄞縣籍寧波幫人士》，中國(guó)文史出版社2006年版，第301頁(yè)。

(3)吳經(jīng)熊：《超越東西方》，周偉馳譯，雷立柏注，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第393頁(yè)。

(4)轉(zhuǎn)引自吳經(jīng)熊：《超越東西方》，周偉馳譯，雷立柏注，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第138頁(yè)。

(5)Harvard Law Review，1937.轉(zhuǎn)引自上引吳經(jīng)熊書第139頁(yè)。For those who come before him(Judge)在法律文獻(xiàn)當(dāng)中有特殊含義，周偉馳先生譯作“對(duì)找他的人”，似不太確切，應(yīng)當(dāng)是“來到法庭上或法官席前的人”的意思。

(6)溫源寧：《不夠知己》，江楓譯，岳麓書社2004年版，第357、358頁(yè)。

(7)曾建元：《吳經(jīng)熊與何姆斯書信研究·序稿》，http：//www.jus.cn/ShowArticle.asp？Article2188，最近于2010年7月28日訪問。

(8)田默迪：《東西方之間的法律哲學(xué)——吳經(jīng)熊早期法律哲學(xué)思想之比較研究》，作者自序，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

(9)許章潤(rùn)：《法學(xué)家的智慧——關(guān)于法律的知識(shí)品格與人文類型》，清華大學(xué)出版社2004年版，第78頁(yè)。

(10)吳經(jīng)熊：《法學(xué)論文選譯集》，洪玉欽譯，文化大學(xué)城區(qū)部法律學(xué)系印行，1978年。

(11)參見孫偉編著：《吳經(jīng)熊裁判集與霍姆斯通信集》，中國(guó)法制出版社2010年版。另外臺(tái)灣曾建元博士正在進(jìn)行“霍姆斯與吳經(jīng)熊書信研究”，并組織翻譯霍姆斯與吳經(jīng)熊書信集，據(jù)介紹共有106封信件。但是目前尚未出版。參閱曾建元：《吳經(jīng)熊與何姆斯書信研究·序稿》，http：//www.jus.cn/Show A rticle.asp？Article2188，最近于2010年7月28日訪問。

(12)曾建元：《跨越東與西——吳經(jīng)熊的人與法律思想素描》，參見許章潤(rùn)主編：《清華法學(xué)》(第四輯)“二十世紀(jì)漢語文明法學(xué)與法學(xué)家研究專號(hào)”，清華大學(xué)出版社2004年版。

(13)孫偉：《吳經(jīng)熊與東吳大學(xué)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期。

(14)孫偉：《吳經(jīng)熊與近代法制》，中國(guó)法制出版社2010年版。

(15)輔仁大學(xué)校牧室編：《吳經(jīng)熊博士百周年冥誕紀(jì)念學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，輔仁大學(xué)出版社2003年版。

(16)王志堅(jiān)：《宗教對(duì)法律的影響：以吳經(jīng)熊為例》，臺(tái)灣輔仁大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

(17)陳文炯：《法律信仰的基礎(chǔ)——吳經(jīng)熊后期法哲學(xué)評(píng)述》，中國(guó)政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

(18)李冬松：《吳經(jīng)熊對(duì)霍姆斯法律哲學(xué)之承繼與超越》，湘潭大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

(19)廖歆穎：《司法獨(dú)立與獨(dú)立司法——吳經(jīng)熊司法獨(dú)立思想評(píng)析》，西南政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

(20)盧燕停：《吳經(jīng)熊<法律哲學(xué)研究>之自然法思想探究》，重慶大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

(21)吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，許章潤(rùn)主編，清華大學(xué)出版社2005年版，第187頁(yè)。

(22)吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，許章潤(rùn)主編，清華大學(xué)出版社2005年版，第189、190頁(yè)。

(23)民國(guó)22年8月《時(shí)事月報(bào)》，專文欄第103。轉(zhuǎn)引自吳經(jīng)熊前引書，第189頁(yè)。

(24)吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，許章潤(rùn)主編，清華大學(xué)出版社2005年版，第208頁(yè)。

(25)《超越東西方》，第159—161頁(yè)。

(26)吳經(jīng)熊：《內(nèi)心悅樂之源泉》，臺(tái)北東大書局1981年版。

(27)吳經(jīng)熊：《內(nèi)心悅樂之源泉》，臺(tái)北東大書局1981年版。