第一章　作為判例法的普通法

眾所周知，普通法、衡平法和制定法是英國法的三大基本淵源，不過這是從規(guī)則來源的意義上來說的。如果從規(guī)則的體現(xiàn)形式上來看的話，我們又可以將英國法簡單地劃分為制定法和判例法兩類，其中后者就涵蓋了普通法和衡平法，即普通法和衡平法都體現(xiàn)為判例法。而判例法又有著自己獨(dú)立的價(jià)值和意義，從一定意義上來說，正是判例的這種形式才使英國法與歐陸法變得非常不同；直至今天，人們在討論這二者之間的不同之時(shí)，判例的形式仍然是一個(gè)無法回避甚至是第一個(gè)必然會(huì)想到的要點(diǎn)。因此，本書一開始就把普通法作為判例法進(jìn)行專門探討。

第一節(jié)　判例法的概念及要素

一、相關(guān)概念的厘定

如同前面的幾個(gè)部分一樣，在研究判例法之前必須對(duì)相關(guān)中英文術(shù)語或概念的含義加以厘清和界定。當(dāng)然，我們對(duì)這些術(shù)語的界定只能局限于判例法這一框架之內(nèi)，與此不相關(guān)的含義便不再予以考慮。

Case，與本書主題相關(guān)的含義就是案件。

Case Law，意為判例法，即以判例為載體和表現(xiàn)形式的法律，區(qū)別于以成文的制定法或法典為載體和表現(xiàn)形式的法律。顯然，對(duì)于判例法的規(guī)則，你只有從對(duì)過去判例報(bào)告（或曰法律報(bào)告）、判決書、法院卷宗等的閱讀中才能予以總結(jié)和歸納（這也是判例閱讀的技巧和要求），而不像制定法那樣規(guī)則是“現(xiàn)成的”，即已經(jīng)有現(xiàn)成的表述，無須自己進(jìn)行歸納和表述，只需解釋和適用即可。判例法的這一特點(diǎn)意味著，不同的人從同一個(gè)判例中可能（盡管并非總是）會(huì)總結(jié)出不同的規(guī)則，或者至少是對(duì)此規(guī)則有不同的表述，就好像不同的人對(duì)同一條成文法規(guī)則會(huì)有不同的解釋一樣。因此，判例法是法院能夠通過其判決產(chǎn)生具備法律效力之規(guī)則的法律體系，而不是只有立法機(jī)構(gòu)的立法才是具備法律效力的法律淵源。換言之，法院的判決也是有效的法律淵源，法官在判案時(shí)可以直接引用之。在這個(gè)意義上，盡管傳統(tǒng)中國也曾出現(xiàn)過一些所謂的判例（如秦朝的廷行式、漢朝的比、唐朝的式、宋以來的例和成案等），但它們（尤其是清代的例）的作用和運(yùn)作機(jī)制如何，是否符合了法官判案可以直接引用之作為法律依據(jù)這一條件等等，都需要進(jìn)一步的研究和考證，而在這之前就簡單稱之為判例法多少有些草率。就英國而言，判例法包括普通法和衡平法，即普通法和衡平法都主要采取了判例而非我們所熟悉的成文制定法或法典的體現(xiàn)形式。

Precedent，意為先例，指對(duì)后來法官司法具有拘束力的成案、案例、判例、既決案件。可以這樣說，“先例”必定是案例、判例，必定是既決案件，但案例和既決的案件未必就是“先例”。既決案件或成案要成為（或“上升”為）“先例”必須具備一定的條件，比如遵循先例原則或做法的體制性存在，而且還必須是后來的法官真正引用和適用了這個(gè)成案中的規(guī)則，然后這個(gè)成案才能成為先例。在這個(gè)意義上我們可以說，只有在判例法的體制之下，在遵循先例原則得到承認(rèn)的體制中，才存在所謂的“先例”；在不承認(rèn)判例之拘束力的體制中，也必定有無數(shù)的成案、既決案件，但卻不能稱為先例。因此，我們必須對(duì)英文中的“precedent”和“case”之間的差異保持敏感，因?yàn)檫@種差異對(duì)我們來說是體制性的。

Judgment，含義為判決?！对沼⒚婪ㄔ~典》的解釋是：法院對(duì)案件各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)或是否承擔(dān)責(zé)任問題作出的最后決定。在訴訟實(shí)踐中，“judgment”包括“decree”（衡平法判決）與可以上訴的命令或裁定（order），且常與“decision”作為同義詞互換使用；在刑事訴訟中，“sen-tence”與“judgment”同義。該詞還可以指法院作出判決的理由，但后者通常更多地稱為“opinion”。

Law Report，意為判例報(bào)告或法律報(bào)告、案例報(bào)告。是指私人或某種組織就案件的判決進(jìn)行報(bào)告之后形成的作品。它顯然可能或必須以法院的判決書為基礎(chǔ)，但卻并不是或至少不一定是判決書本身，因?yàn)樗蔷滞馊嘶谂袥Q書對(duì)這個(gè)案件的審判作出的報(bào)告。關(guān)于判例報(bào)告與判決書之間的差異，下文在談到判例報(bào)告時(shí)會(huì)詳細(xì)談及，不過為了便于理解，這里稍作解釋。判決書是正式的司法文書，因此其必須載有必要的相關(guān)信息，而且這些都是判決書的重要內(nèi)容，如當(dāng)事人的姓名等基本情況、案件事實(shí)、案件經(jīng)過的程序等等；但判例報(bào)告則不同，它關(guān)注的核心內(nèi)容是這個(gè)案件所體現(xiàn)的法律問題，因此當(dāng)事人的姓名等信息并不重要，甚至案件事實(shí)都是簡略陳述。而且判例報(bào)告是局外人對(duì)案件審判的報(bào)告，就如同新聞?dòng)浾邔?duì)社會(huì)事件的報(bào)道、報(bào)告一樣，這一點(diǎn)對(duì)理解判例報(bào)告的性質(zhì)也很關(guān)鍵。

在漢語中也有若干術(shù)語需要說明。比如我們經(jīng)常使用“判例”“先例”“案例”等詞，但這些說法主要是指既決案件，且這些案件對(duì)解決當(dāng)下的案件或是說明某一法律原理具有示范效應(yīng)，因此被稱之為“例”。這是“案例”與“案件”“案子”等說法的不同。由此也可以看出，“例”的核心含義還在于其示范作用，至于這種示范作用是被納入了某種體制之中還是只是停留在事實(shí)上，則在所不問。

不過“例”本身在傳統(tǒng)中國的確曾經(jīng)作為正式的法律淵源出現(xiàn)過。如宋代曾編例，例在司法實(shí)踐中具有法律效力，甚至可以“引例破法”；清代也將例編在律條之后，曰《大清律例》，例與律一樣具有法律效力。在多數(shù)中國法制史的教科書中也都將秦代的“廷行式”、漢代的“比”、唐代的“式”列為當(dāng)時(shí)正式的法律淵源[2]；武樹臣教授更是認(rèn)為，在西周和春秋時(shí)期存在“判例法”的體制，只是到了戰(zhàn)國和秦時(shí)才開始“一斷于律”的成文法時(shí)代，但到了漢之后又開始了成文法和判例法并行的“混合法”體制。[3]這些看起來都表明，傳統(tǒng)中國不僅存在過事實(shí)上引征或參考“例”的做法，而且也曾在體制上將“例”作為過正式的法律淵源——盡管并沒有使用“判例法”這樣的稱謂，也未必嚴(yán)格實(shí)行了遵循先例的原則。

但今天，既決案件在體制上卻并不具有法律效力，即不是正式的法律淵源，法官不能在其判決書中引用先前的判決作為判案的依據(jù)。不過這并不妨礙判例在事實(shí)上發(fā)揮效用，比如，最高法院在其公報(bào)中經(jīng)常會(huì)公布一些“典型案例”，不想其判決被提起上訴或在上訴過程中被推翻的基層法官也很愿意經(jīng)常參看其上級(jí)法院的判決，全國各地以各種不同稱謂出現(xiàn)的“判例法實(shí)踐”也進(jìn)行得如火如荼……這些都表明，參照先前判決的“做法”事實(shí)上是存在于我們的司法實(shí)踐中的。

這給我們一點(diǎn)啟示，那就是遵循（至少是模仿）先例其實(shí)是人類的一種本能，它并不限于英美法或古代法，而是古今中外概莫能外。只是在某些時(shí)候、某些地區(qū)、某些法律制度下，這種做法被體制化、制度化了，產(chǎn)生了明確的規(guī)則和相關(guān)的配套制度（如高效的判例報(bào)告制度等），因此被稱為了判例法；而有的地方則比較隨意，沒有上述相關(guān)的配套制度和原則，僅僅是一般的做法而已。我們歷史上和今天的各種所謂的、不同形式的“判例法制度”和英美法的判例制度之間的差別，也許就在于此。但一種做法一旦制度化，就必然會(huì)產(chǎn)生制度化的后果以及由此所帶來的優(yōu)劣、便與不便，而沒有制度化的做法自然也不會(huì)有這些。因此，雖然表面上看起來非常類似，但體制化的做法自然有其內(nèi)在的邏輯，它與沒有體制化的做法之間仍然存在許多（甚至是本質(zhì)的）不同，這也是為什么筆者認(rèn)為不能簡單拿判例法這樣的術(shù)語來指稱我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種做法的原因所在。

二、判例法的要素及條件

所謂判例法的要素，這里指的是要想采用判例法或要使判例法在體制上成為可能所必須具備的條件。因此，有的文獻(xiàn)中就直接使用了判例法的條件這樣的說法，實(shí)際上二者的意思基本上是一樣的。

倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的榮譽(yù)教授贊德（M.Zander）認(rèn)為，判斷一個(gè)先例是否對(duì)本案具有拘束力主要取決于三個(gè)方面：一是本案法院與先例法院之間的等級(jí)關(guān)系，這決定著本院總體上是否應(yīng)受先例法院判決的拘束；二是先前判決中對(duì)法律規(guī)則的總結(jié)是否構(gòu)成判決理由，這直接決定著后來的法官應(yīng)受先例中什么內(nèi)容的影響以及多大程度的影響；三是先例與本案在事實(shí)問題上是否相關(guān)，與此相關(guān)的是普通法法官會(huì)使用一些司法技藝來對(duì)先例進(jìn)行處理，以保障個(gè)案公正和維持對(duì)法律的發(fā)展。[4]其中第一個(gè)方面涉及的是法院的等級(jí)體系，第二個(gè)方面涉及的是對(duì)判例的解讀，即尋找判決理由和附隨意見的問題，第三個(gè)涉及的是法官的司法技藝問題。

基于此和其他一些既有的研究，筆者將判例法的要素歸納為以下三個(gè)關(guān)鍵詞：判例報(bào)告；遵循先例；司法技藝。其中第一點(diǎn)是判例法存在的硬件基礎(chǔ)，因?yàn)榕欣ㄊ且耘欣秊檩d體和存在形式的，沒有判例也就無所謂判例法。第二點(diǎn)是判例法中的基本原則和制度，這就包括遵循先例這一原則本身（而這又涉及法院的等級(jí)體系等，因?yàn)槿绾笪乃觯ㄔ旱牡燃?jí)關(guān)系決定了誰的先例應(yīng)該在多大程度上被尊重）和判例的內(nèi)容（即依循先例中的什么東西、哪些部分，又即判決理由和附隨意見的問題）等。而司法技藝則是法官在借助先例解決手頭案件時(shí)、在進(jìn)行法律推理或給出司法意見時(shí)所體現(xiàn)出來的技藝，這一點(diǎn)與對(duì)判例報(bào)告的解讀和對(duì)判決理由、附隨意見等的分辨都有關(guān)系，是法官綜合素質(zhì)的體現(xiàn)，因此有人也將高水平的法官列為判例法的條件之一。[5]

這樣，判例法制度就有了自己的規(guī)則載體（判例報(bào)告），有自己的基本制度（遵循先例），還有使其運(yùn)轉(zhuǎn)的人，從這個(gè)意義上來說，這三者缺一不可，三位一體，形成了一個(gè)完整的判例法制度體系。下面將分別予以論述。

第二節(jié)　判例報(bào)告

高效的判例報(bào)告制度是判例法能夠運(yùn)行的基礎(chǔ)，因?yàn)槿绻麤]有對(duì)先例的及時(shí)報(bào)告，人們就無從了解法院先前的做法和何為法律，所謂遵循先例也就成了空談。此外，法律報(bào)告還是普通法、衡平法存在的主要形式，因此它對(duì)于英國法的意義不言而喻。

一、判例報(bào)告、判決、判決書

所謂判例報(bào)告，實(shí)際上就是對(duì)法院所審判之案件及此審判本身進(jìn)行的報(bào)告。就如同我們對(duì)任何社會(huì)事件進(jìn)行報(bào)告一樣——無論報(bào)告者是主動(dòng)報(bào)告還是受托、依職責(zé)或出于其他動(dòng)機(jī)進(jìn)行報(bào)告，因此，它應(yīng)當(dāng)具備一般報(bào)告所必須具備的基本要素；另一方面，因?yàn)樗菍?duì)案件審判進(jìn)行的報(bào)告，所以也應(yīng)該反映法院審判案件的特點(diǎn)，還要反映進(jìn)行此種報(bào)告的目的（如下文所述，起初它是出于學(xué)習(xí)法律的目的而出現(xiàn)的）。

如前文所述，判例報(bào)告和判決書并不是一回事。前者一般都是局外人（法官、當(dāng)事人及其律師之外的其他人）對(duì)案件的報(bào)告，不屬于法院的法律文書，因此理論上可以由任何人進(jìn)行報(bào)告。而且事實(shí)上，無論是早期的《年鑒》（Year Books）還是后來的私人判例報(bào)告，都是由法律學(xué)徒或其他法律家而非官方作出的報(bào)告。[6]今天，判例報(bào)告一般都是有組織地進(jìn)行，但它和判決書、司法令狀、法院決定等法律文書的意義仍然是不一樣的。簡言之，判例報(bào)告是判例法規(guī)則的儲(chǔ)存地和載體，如果說它（實(shí)際上是其中所體現(xiàn)的規(guī)則）具有任何規(guī)范意義的話，那也是普遍性的，而不像法院的法律文書主要是針對(duì)具體當(dāng)事人的，其效力是特定的。判例報(bào)告在不同時(shí)期表現(xiàn)為了各種不同的形式，如從13世紀(jì)末出現(xiàn)的匿名的《年鑒》一般被認(rèn)為是早期的判例報(bào)告，后來出現(xiàn)了私人性質(zhì)（即署名）的判例報(bào)告，如普羅登（E.Plowden）、柯克（E.Coke）等人的報(bào)告；今天則一般是有組織進(jìn)行的判例報(bào)告，如《全英法律報(bào)告》等。

而判決則是法院對(duì)案件各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)或是否承擔(dān)責(zé)任等問題作出的最后決定，所謂判決書就是記錄這些決定的法律文書。顯然，判決[不同于陪審團(tuán)作出的“裁斷”（verdict）]不可能由法院之外的其他人作出；另一方面，對(duì)判決的記錄（即判決書）也可能體現(xiàn)為不同的形式。比如早期英國法院的判決就是簡單登記在法院的卷檔中，最多再抄送一份副本給當(dāng)事人或相關(guān)司法行政官員，并不存在像我們今天這種正式的、作為法律文書和作為法院卷檔一部分的判決書。[7]

而在我國的司法實(shí)踐中，案件審判結(jié)束后，法院一般都會(huì)有固定格式的判決書[8]發(fā)給當(dāng)事人，以作為確定權(quán)利義務(wù)的生效的法律文書。當(dāng)我們想了解這個(gè)案件的情況時(shí)，或如果我們要將此成案作為判例使用，一般也是通過閱讀這個(gè)判決書來找尋、歸納其規(guī)則的。因此對(duì)我們來說，只存在判決書，而（至少到目前）不存在英國法意義上的、體系化的判例報(bào)告。這也說明，法律報(bào)告機(jī)制是否存在，構(gòu)成了英美法系和大陸法系（至少是中國大陸）對(duì)待成案的重要差別和判例法得以運(yùn)行的基本條件。換言之，就我們目前的狀況而言，即使我們承認(rèn)遵循先例的原則，即使我們實(shí)行判例法，我們遵循的文本可能也只能是先前法院的判決書本身——盡管不斷有學(xué)者在建議成立專門的判決書評(píng)釋機(jī)構(gòu)，盡管最高法院研究室也在做一些類似于判例報(bào)告的工作。[9]因此，判決書和判例報(bào)告之間的差別雖然微小，但并非不重要。

總之，我們必須清楚，就我們發(fā)給當(dāng)事人的正式、統(tǒng)一的判決書而言，英國過去幾乎是沒有這樣的東西的。英國法官的判決是后來者了解“法律為何”的重要依據(jù)，因此記載這些判決的法院卷檔也曾經(jīng)是學(xué)習(xí)或希望了解法律的人訴諸的對(duì)象，但其自身的缺陷和難以接觸的特點(diǎn)使得人們不得不尋求法院判決的另外載體，而各種形式的判例報(bào)告就這樣應(yīng)運(yùn)而生了。

二、為什么判例報(bào)告是必要的

那么我們現(xiàn)在要問，為什么判例報(bào)告在13世紀(jì)及后來的英國是必要的？為什么其他地方并沒有產(chǎn)生這種需求？一個(gè)簡單而直接的回答是，這是因?yàn)槿藗冃枰獜哪硞€(gè)地方了解“法律（普通法）是什么”，以指導(dǎo)其訴訟行為。就13世紀(jì)的情況而言，如果要從王室法院獲得救濟(jì)或在此提起訴訟、進(jìn)行訴訟[10]，就必須了解它們是如何運(yùn)行和工作的。而了解這些情況的最好或唯一辦法，就是訴諸這些法院先前的做法。如貝克所言，“從一開始，王室法院的普通法就體現(xiàn)在它們的實(shí)踐中，因此也就是其先例中”。[11]那么，又應(yīng)該去哪里了解這些王室法院過去的實(shí)踐（即先例）呢？很顯然，它們的卷檔是最具權(quán)威性的資料來源——正是在這個(gè)意義上，在上一章討論普通法的載體時(shí)我們將法院的卷檔也視為了普通法早期的載體或體現(xiàn)形式之一。但以下幾方面的缺陷使得法院卷檔很快就讓位于了其他東西。

首先，實(shí)際上，三大中央王室法院直至13世紀(jì)30年代后才有了各自連續(xù)的檔案[12]，這是時(shí)間上所帶來的遲滯。

其次，并非所有的人都可以很方便、容易地接觸到這些檔案。依據(jù)普拉克內(nèi)特的說法，此時(shí)，要想接觸到這些法院的卷檔仍然幾乎是不可能的。[13]博蘭德（W.C.Bolland）通過實(shí)例證明，當(dāng)時(shí)的法院卷宗并不向公眾開放，甚至是高級(jí)律師也很難接觸到。[14]雖然貝克指出，律師們早至1220年代就開始從法院的卷宗中抽取一些有趣的案例以作為對(duì)法律的解釋和說明，而且直到后來很長時(shí)間法院卷宗一直都是先例最為權(quán)威的來源，律師們在引用先例時(shí)訴諸“法院卷宗”是很普通的事[15]；但我們?nèi)杂凶銐蚶碛蓱岩僧?dāng)時(shí)法院卷檔面向公眾開放的廣度、深度和頻率。畢竟，當(dāng)時(shí)王室法官和能被稱為律師的人數(shù)量相當(dāng)有限[16]，而且普拉克內(nèi)特還認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的王室法官也并未形成參閱法院卷檔的習(xí)慣。[17]

最后，此時(shí)的法院卷檔存在一些問題，如貝克指出的那樣：高度形式化，使用的是格式化的拉丁文表述而非詳細(xì)的說明，省略了證據(jù)、律師的論點(diǎn)和判決的理由；律師和法官之間的爭論、即時(shí)訴答和定案時(shí)依據(jù)的規(guī)則（ruling）這些間接揭示普通法理論的東西，都沒有出現(xiàn)在卷宗中，出現(xiàn)的只有格式化的判決結(jié)果。[18]這對(duì)于想要理解和學(xué)習(xí)法律的人來說顯然是不夠的。因此，那些想了解和學(xué)習(xí)法律的人就訴諸了其他辦法，如在威斯敏斯特長期參加庭審，這成了普通法教育必不可少的一部分。相應(yīng)地，這些學(xué)識(shí)的自然儲(chǔ)存地是人的頭腦，貝克認(rèn)為，12、13世紀(jì)的王室法官必定非常倚重于其頭腦和經(jīng)驗(yàn)，而這些都是由法院卷宗的缺點(diǎn)促成的。但人的記憶是脆弱和不安全的，如果要一代一代地連續(xù)流傳下來，如果法院的法律爭辯要擴(kuò)及旁聽者之外更廣泛的人群，就必然需要其他形式的檔案記錄。[19]判例報(bào)告也就應(yīng)運(yùn)而生了。

三、判例報(bào)告的發(fā)展歷史及表現(xiàn)形式

我們今天所見到的判例報(bào)告基本上大同小異，除案件的基本信息外（如主審法院、法官的姓名、當(dāng)事人及其律師的情況、對(duì)事實(shí)和所經(jīng)程序的概述、最終的判決等），其最核心的部分還是法官的司法意見——這對(duì)于想了解法律的人來說是最關(guān)鍵的。但必須清楚的是，今天的判例報(bào)告也并非一直都是這樣的，而是在經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展之后才具備了這樣的形式，從這個(gè)意義上說，英國判例法的歷史其實(shí)就是一部判例報(bào)告的歷史。

關(guān)于英國判例報(bào)告發(fā)展的歷史階段，學(xué)界一直存在不同的說法。我們這里采用贊德的說法，將其分為五個(gè)時(shí)期：

第一個(gè)時(shí)期是1282—1537年的《年鑒》時(shí)期?！赌觇b》并非完全近代意義上的法律報(bào)告，因?yàn)樗鼈兛雌饋硪庠跒槁蓭熖峁┰V答和程序上的指引，而不是對(duì)法院判決的敘述。起初用的是諾曼法語，后來用的是法律法語（諾曼法語、英語和拉丁語的混合物）?，F(xiàn)在主要是存在歷史方面的意義和價(jià)值，律師實(shí)際上從未引用或征詢過《年鑒》。

第二個(gè)時(shí)期從1537—1865年，為私人法律報(bào)告或有名法律報(bào)告時(shí)期。這一時(shí)期的法律報(bào)告在內(nèi)容上包括律師訴答和法官判決意見的摘要，隨著其質(zhì)量的提高，它們在法庭上被引用得越來越多。有的這類法律報(bào)告質(zhì)量很好，最好的如出版于1600—1658年間的柯克的法律報(bào)告，其他的如戴耶（Dyer）和桑德斯（Saunders）的，他們都是皇家民事法院和王座法院的首席法官，但同時(shí)期的私人法律報(bào)告極為罕見，直到18世紀(jì)末?，F(xiàn)在，私人法律報(bào)告收錄于《英國法律報(bào)告》（English Reports）中，也很少在法庭引用。

第三階段從1865—1980年。1865年，英國的法律職業(yè)階層建立了英格蘭維爾士法律報(bào)告委員會(huì)（Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales），該委員會(huì)推出了一個(gè)叫“法律報(bào)告”（The Law Repor-ting）的東西，這是最為權(quán)威的法律報(bào)告。但這仍然只是私人或民間性質(zhì)的事業(yè)而不帶有官方性質(zhì)。此外，還有其他一些法律報(bào)告系列，如《每周法律報(bào)告》（Weekly Law Reports）、《全英法律報(bào)告》（All England Re-ports）、《勞埃德法律報(bào)告》（Lloyd's Law Reports）、刑事上訴法律報(bào)告（Criminal Appeal Reports）等。

第四階段始于1980年，此時(shí)出現(xiàn)了第一個(gè)電子法律數(shù)據(jù)庫，即LEX-IS，人們可以通過該公司提供的電子終端登錄查閱法院的判決。

第五個(gè)階段始于2000年并延續(xù)至今天，實(shí)現(xiàn)了法律報(bào)告歷史上真正的革命，因?yàn)楝F(xiàn)在我們可以通過網(wǎng)絡(luò)完全免費(fèi)而且很方便地獲取法律報(bào)告。[20]

下面我們將對(duì)英國法律報(bào)告發(fā)展歷史上的重要階段進(jìn)行敘述，主要包括《年鑒》及其后的私人判例報(bào)告兩個(gè)階段?？紤]到法律報(bào)告的目的主要是為了弄清楚法律是什么，因此本書將“法律報(bào)告”與對(duì)法律的學(xué)習(xí)和了解緊密聯(lián)系在了一起，并將其歷史追溯到了普通法發(fā)展的一開始。

1.前《年鑒》時(shí)代

前文述及，判例報(bào)告的目的是為了使法律（普通法）得以記載，并在一定程度上明確化，從而方便人們的學(xué)習(xí)和了解。但學(xué)習(xí)和了解普通法未必就只能依靠判例報(bào)告[21]，而在判例報(bào)告出現(xiàn)之前的時(shí)代，人們也只能借助于其他東西了解普通法。但因?yàn)槠胀ǚㄔ谝欢ㄒ饬x上就是王室法院的實(shí)踐，因此無論借助于任何東西、無論采取何種方式，都必然離不開這些法院的實(shí)踐。實(shí)際上，無論是下文提到的法律著述、令狀匯編、訴答錄，還是王室法院的卷宗，無論是旁聽審判或進(jìn)行模擬審判，還是王室法官在律師會(huì)館的誦講，都與王室法院的活動(dòng)密切聯(lián)系在一起。

貝克認(rèn)為，從一開始，王室法院的普通法就體現(xiàn)在它們自身的實(shí)踐（也就是其先例）中。想在這些法院尋求救濟(jì)的人就必須知道是否有合適的訴訟存在；如果有，又該如何開始。因此，第一本有關(guān)普通法的書，實(shí)際上主要是關(guān)于令狀匯編的，附帶有對(duì)于其所開始之程序的解釋。[22]這方面最典型的例子要數(shù)格蘭維爾的《論英格蘭王國的法律與習(xí)慣》。本書大約寫成于1187年11月至1189年7月之間，被稱為英國法律史上第一部重要的著作，它集中關(guān)注的就是各種不同種類的王室令狀以及與之相關(guān)的法律程序。第二本重要的著作是布拉克頓的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》，該著述同樣主要倚重于令狀制度，但也從法院卷宗中精選了一些司法慣例。[23]

但從亨利二世到13世紀(jì)中期，文秘署簽發(fā)令狀的速度太快[24]，以至于像格蘭維爾和布拉克頓這樣的大部頭著述根本無法跟上它的進(jìn)度并容納之。因此，現(xiàn)在需要的是一部綜合性的、具有可操作性的令狀匯編，而不是大部頭的普通法著述。這類單純對(duì)令狀程式進(jìn)行的匯編被稱為“令狀匯編”（register）。是否存在權(quán)威的令狀匯編不得而知，但貝克認(rèn)為文秘署的書記官的確擁有某些早期的這類手稿，很可能其官員使用手頭先前的版本自行進(jìn)行了匯編。最早的匯編來自于13世紀(jì)的前25年，13、14世紀(jì)時(shí)其規(guī)模迅速擴(kuò)大，因?yàn)樗哉f明等形式吸收了一些注釋，而這些很可能又來自于文秘署律師會(huì)館的講座。當(dāng)舊的令狀停止發(fā)展時(shí)，它們也形成了自己最終的格式。[25]在令狀是開始普通法訴訟的必要工具且新令狀并未被限制簽發(fā)以前，熟悉令狀不僅是進(jìn)行普通法訴訟的前提——因?yàn)橛辛肆顮畈趴梢蚤_始訴訟，用錯(cuò)了令狀自然無法獲得救濟(jì)；而且在很大程度上也是了解法律本身所必需的，因?yàn)榱顮钪薪?jīng)常列舉了該類訴訟所關(guān)注的核心和實(shí)體性問題。[26]由此可以看出，在普通法發(fā)展的不同階段，由于承載普通法規(guī)則的載體不同（如此時(shí)的令狀和后來的法院卷宗、判例報(bào)告），或決定普通法訴訟的因素不同（如新令狀現(xiàn)在可以不受限制地簽發(fā)，而1258年之后則不可），學(xué)習(xí)和了解普通法的途徑或依賴的文本也非常不同。隨著令狀格式化的出現(xiàn)，再加上新令狀的簽發(fā)從1258年開始受到限制，令狀所能提供的知識(shí)變得有限起來，它對(duì)于了解普通法以及在王室法院打贏官司所能起到的作用越來越小，其地位遂為另一種匯編所取代，即對(duì)訴答例的收集。法律學(xué)徒了解、學(xué)習(xí)法律所依賴的文本又轉(zhuǎn)入了下一個(gè)階段。

隨著普通法的發(fā)展，不僅普通人需要了解法律，而且有些人也需要專門學(xué)習(xí)法律。后者看到了普通法（令狀）技術(shù)性所帶來的一種專業(yè)需求，因此他們決定專門學(xué)習(xí)法律：普通人只有在專業(yè)人士的幫助下才能選對(duì)令狀，才能在法庭進(jìn)行陳述和答辯，才能打贏官司；如果沒有這樣的專業(yè)能力，要在王室法院打贏官司是非常困難的。如布蘭德所說，令狀和在法庭上的訴答其實(shí)為律師的產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)了一種需求。[27]對(duì)于要學(xué)習(xí)普通法的人來說，熟悉令狀只是第一步，更重要的是還要學(xué)會(huì)如何在法庭上進(jìn)行陳述和答辯，而訴答例就是適應(yīng)這種需求產(chǎn)生的。因此貝克認(rèn)為，訴答例主要是為訴答律師準(zhǔn)備的，內(nèi)容包括用法語寫成的樣本，偶爾也點(diǎn)綴以使用指南。它在14世紀(jì)時(shí)達(dá)到高峰，如當(dāng)時(shí)的《訴答新編》（Novae Narrationes）就廣泛收集了陳述和答辯的范例。[28]

不過，普通法法院的訴答技巧也有一個(gè)發(fā)展過程。起初，當(dāng)事人或其律師只需要根據(jù)令狀中所列問題再結(jié)合案情進(jìn)行口頭陳述、提出自己的請(qǐng)求或主張就夠了，被告一般并不被允許進(jìn)行特別訴答（special plea），甚至不允許進(jìn)行一般答辯（general plea）。[29]但不允許進(jìn)行特別訴答的后果則可能帶來不公正[30]，因此，后來特別訴答逐漸被允許而且變得流行起來。而特別訴答最大的特點(diǎn)就是它的不確定性、無法預(yù)料性和即時(shí)性。因此，當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)從口頭陳述轉(zhuǎn)向特別訴答時(shí)，原先記載訴答通例的那些書（即訴答例）就過時(shí)了，除非是在律師會(huì)館中作教育之用。貝克認(rèn)為，即時(shí)訴答（tentative pleading）的全套功夫只能靠觀察實(shí)戰(zhàn)來習(xí)得，或者是對(duì)雙方在法庭上的論辯進(jìn)行逐字逐句地記錄并在事后予以研習(xí)而學(xué)到，因?yàn)樗且粋€(gè)動(dòng)態(tài)的過程，無法從既定的程式中來獲得。[31]因此，要學(xué)到這些，光有先前的《訴答例》是不夠的，而必須去看法院的記錄。特別訴答的最重要的體現(xiàn)形式不是法庭上說出來的法語，而是登錄在卷宗上的拉丁文記錄；正是這些登錄的拉丁文條目解決了訴訟中的爭議，為聽審之后決定采取何種法律措施提供了重點(diǎn)，而且還成為了未來的先例。因此貝克說，13世紀(jì)晚期，法文的口頭訴答被拉丁文的書面訴答記錄所取代，這清晰地表明了從口頭訴答向書面訴答的轉(zhuǎn)變。[32]也說明了法律學(xué)徒學(xué)習(xí)法律所依賴文本的進(jìn)一步變化，即從私人收藏的訴答例轉(zhuǎn)變?yōu)榱斯俜降姆ㄔ壕碜凇?/p>

以上即是在《年鑒》出現(xiàn)之前了解和學(xué)習(xí)普通法的基本途徑或所依賴的主要文本，從中可以看出兩個(gè)特點(diǎn)。一是主要圍繞令狀和法院訴答而展開，無論是初期文秘署的令狀匯編還是以格蘭維爾和布拉克頓為代表的著述，都是以令狀為中心的。很顯然，這是因?yàn)榱顮畎似胀ǚ▽徟兄校ㄒ蚨彩瞧胀ǚū旧恚┧诵年P(guān)注的問題，了解了這些問題，就是了解了相關(guān)的普通法規(guī)則。當(dāng)特別訴答出現(xiàn)后，記錄這些答辯的法院卷宗則成為了學(xué)習(xí)普通法所依賴的重要文本。二是這些文本有的是私人或個(gè)人編纂整理的（如格蘭維爾和布拉克頓的著述、文秘署官員私人整理的令狀匯編和訴答例等），有的則是官方的檔案（如法院卷宗）。當(dāng)然，這些文本的主人基本上都跟王室司法有著密切的聯(lián)系（如格蘭維爾和布拉克頓都是王室法官），而令狀匯編的持有者也多是起草令狀的文秘署官員。這說明對(duì)普通法的學(xué)習(xí)和了解很可能從一開始就不是一個(gè)面向全體民眾的普遍性事件，而是限于一個(gè)很小的圈子；學(xué)習(xí)的方式也不完全（甚至不主要）是我們所熟悉的大學(xué)講授，而是在實(shí)踐中研習(xí)。由于法院卷宗并不是每個(gè)人都很容易就可以接觸到的，實(shí)際上非官方的文本在法律的學(xué)習(xí)中很可能起著更為重要的作用，這在接下來的《年鑒》時(shí)代就體現(xiàn)得更為明顯。

2.《年鑒》時(shí)代

關(guān)于《年鑒》的起源年代，一直都有不同的說法。英國詩人喬叟（Chaucer）曾將之追溯到威廉一世時(shí)期[33]，但我們最多只能將此作為詩歌中的傳說而不可作為任何信史。博蘭德認(rèn)為，甚至晚至亨利三世統(tǒng)治結(jié)束（1272年）都沒有《年鑒》產(chǎn)生。[34]貝克認(rèn)為，現(xiàn)存第一份可被認(rèn)為是對(duì)某位法官之觀點(diǎn)或評(píng)論的報(bào)告來源于13世紀(jì)50年代；隨后這類報(bào)告開始增多，但它們不會(huì)比單純的資料收集強(qiáng)多少，有些顯然只是為了說明程序，有些是按照訴訟格式編排的。自13世紀(jì)80年代以降，出現(xiàn)了一些對(duì)某次總巡回審或威斯敏斯特中央王室法院某個(gè)開庭期的報(bào)告——這成了最為流行的一種；從1291年開始，皇家民事法院有了關(guān)于其法院爭辯的連續(xù)的報(bào)告。這些報(bào)告的用語為盎格魯—法語的方言，并經(jīng)過了剪裁，通常是無法理喻地簡短，但附帶有發(fā)言者的名字，偶爾還有評(píng)論。其作者不詳，這些都非常符合我們所熟知的《年鑒》的特征。[35]現(xiàn)存最早引用《年鑒》的著述為安東尼·菲茨伯特的《法律簡編》（La Graunde Abridgement Collect par le Judge tresreuerend monsieur Anthony Fitzherbert，簡稱為Abridge-ment），其中引用的最早的可信的《年鑒》來源于1283年，隨后接下來幾年內(nèi)的《年鑒》卻消失了。但博蘭德認(rèn)為，其中所引用到的更早的《年鑒》很可能是存在的，只是現(xiàn)在（指其寫作時(shí)的1921年）還沒有發(fā)現(xiàn)而已。而目前發(fā)現(xiàn)最早的《年鑒》始于1289—1290年左右，并一直延續(xù)到1535年，其中只有愛德華一世的幾個(gè)開庭期被遺漏了，亨利七世、亨利八世時(shí)有所中斷，其他都得到了相當(dāng)完好的保存。[36]因此，就目前的發(fā)現(xiàn)而言，我們可以將《年鑒》的起源定位于1290年代左右。

對(duì)于《年鑒》的內(nèi)容，要與法院卷宗對(duì)比方能得到更好理解。法院卷宗的目的是為了明確對(duì)案件的最終裁斷，因此會(huì)記錄當(dāng)事人的姓名、訴訟性質(zhì)、原告的陳述、被告的答辯、訴答的爭點(diǎn)、陪審團(tuán)所需裁斷的爭點(diǎn)及其結(jié)論、最后的判決等，而且重要不重要的案件都會(huì)記錄存檔，使用的是拉丁文。[37]而《年鑒》則更多是寫實(shí)性的，它將當(dāng)事人（律師）視為了舞臺(tái)上的演員，并使用諾曼法語“記錄了他們的言行和稟性……當(dāng)我們閱讀《年鑒》時(shí)，我們會(huì)覺得這是一個(gè)普通的記者，他當(dāng)然主要興趣在法律，但同時(shí)審判過程中那些有趣的事也讓他興奮不已，司法智慧、法官的批評(píng)以及各方情緒上的變化，律師的靈機(jī)應(yīng)變，高超的移轉(zhuǎn)或是粗心的遺漏，機(jī)敏的答辯，甚至是火藥味十足的爭論所引起的歡呼聲，都是它所關(guān)心的”。[38]因此，《年鑒》并不是精確的法律史材料，它提到的案件必須結(jié)合法院卷宗才能得到驗(yàn)證。相反，它卻能從一個(gè)側(cè)面描繪出當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活，其所使用的語言甚至成為了語言學(xué)家的重要研究對(duì)象。貝克也認(rèn)為，這些最早的報(bào)告其當(dāng)時(shí)的價(jià)值不在于其作為先例的歷史真實(shí)性，而在于其所包含的觀點(diǎn)和建議。

基于此，《年鑒》的目的和用處顯然就不像今天的法律報(bào)告那樣是為了在法庭上引用，這也已為很多證據(jù)所證明。梅特蘭起初傾向于認(rèn)為它們（特別是那些最早的《年鑒》）是當(dāng)時(shí)法律學(xué)徒們在法院旁聽時(shí)所作的筆記：他們匆匆記下了那些他們自己認(rèn)為重要或感興趣的內(nèi)容，或是對(duì)退庭后他們的辯論來說重要的內(nèi)容。[39]但派克（Pike）認(rèn)為根本不是學(xué)生筆記；當(dāng)然，直到去世他也沒說清它們究竟是什么。梅特蘭在另外一個(gè)場合說，與法院卷宗相比，《年鑒》最初的目標(biāo)是“科學(xué)，法學(xué)，是為了推進(jìn)對(duì)于法律的學(xué)習(xí)”。[40]博蘭德認(rèn)為，這顯然與學(xué)生筆記的說法相去甚遠(yuǎn)。[41]考慮到13世紀(jì)王室法院訴答的實(shí)際情形（如沒有今天這樣明確的規(guī)則可以遵循因此充滿了不確定性，對(duì)方任何一個(gè)臨時(shí)的策略都可能使你所有先前的計(jì)劃泡湯），博蘭德認(rèn)為《年鑒》的目的就是為律師在法院進(jìn)行訴答提供指導(dǎo)。[42]關(guān)于這一點(diǎn)，我們還可以從《年鑒》的內(nèi)容中進(jìn)行補(bǔ)充論證。根據(jù)博蘭德的研究，《年鑒》的內(nèi)容就是為律師提供各種可能的訴答情形，各種抗辯的理由（成功的、不成功的），以及法官就這些訴答的評(píng)論等。[43]因此溫菲爾德（P.H.Winfield）教授甚至認(rèn)為，如果要給《年鑒》加一個(gè)副標(biāo)題的話，那最好的選擇就是“來自于法院實(shí)戰(zhàn)的訴答提示”（Hints on pleading collected from proceedings of courts）。[44]

至于《年鑒》的作者，爭議則更大，因?yàn)椤赌觇b》上并沒有留下作者的名字。16世紀(jì)以來，人們一直認(rèn)為《年鑒》是官方委派的4名領(lǐng)薪書記官的作品；該觀點(diǎn)顯然來自于普羅登的一個(gè)說法，并為柯克、培根和布萊克斯通所沿襲。但以博蘭德為代表的近代學(xué)者認(rèn)為，首先普羅登的說法本身就是基于傳聞，況且還不清楚普羅登所說是不是就是指《年鑒》。派克則認(rèn)為可能是法院書記官依法院卷宗寫成，然后又被外傳，因而帶有了半官方性質(zhì)。波洛克則對(duì)《年鑒》的官方性質(zhì)甚至是它的半官方性質(zhì)都表示懷疑。對(duì)此，博蘭德進(jìn)行了詳盡的分析，其結(jié)論與其他人頗為不同。他認(rèn)為是當(dāng)時(shí)的高級(jí)律師從中看到了商機(jī)，遂雇傭一些初級(jí)律師先在法院進(jìn)行記錄，然后將其運(yùn)回一個(gè)專門的辦公室，在那里由一人誦讀，再由雇來的其他人予以聽寫，這樣便可以在短時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生好幾個(gè)版本或副本，以供銷售獲利。[45]博蘭德的觀點(diǎn)可以解釋《年鑒》中的很多問題，比如《年鑒》的不同版本，《年鑒》在內(nèi)容上與法院卷宗之間的關(guān)系，等等。但究竟《年鑒》是否這樣產(chǎn)生的，也許還有待于進(jìn)一步的研究和考證。

但如果和后來甚至是今天的判例報(bào)告相比的話，我們就不應(yīng)過分夸大《年鑒》之于判例法的意義。從對(duì)案件的精確反映來說，它無法與法院卷宗相比，因?yàn)樗÷粤撕芏鄬?duì)案件本身來說非常重要的信息；從系統(tǒng)性和格式的統(tǒng)一性來說，它無法和今天的判例報(bào)告相提并論，因?yàn)樗鼪]有統(tǒng)一的格式……中肯地說，如溫菲爾德教授指出的那樣，從普通法產(chǎn)生開始，人們一直都在嘗試如何對(duì)普通法進(jìn)行表述。格蘭維爾、布拉克頓[46]、《布里頓》（Britton）、《弗萊塔》（Fleta）、《正義之鑒》（Mirror of Justice）等等，莫不如是；《年鑒》不過是這些眾多的嘗試之一。既如此，我們又能對(duì)它提出多高的要求呢？我們對(duì)其中的訛誤、遺漏、混亂甚至是錯(cuò)誤難道不能理解和接受嗎？事實(shí)上，《年鑒》也有自己的發(fā)展歷史（大約為1283—1535），它本身也是一個(gè)發(fā)展的過程。貝克說，我們不能認(rèn)為從愛德華一世到亨利七世、亨利八世《年鑒》是在以同樣的方式和同樣的目的產(chǎn)出著。從13世紀(jì)到16世紀(jì)，人們也在不斷地改進(jìn)《年鑒》的形式和內(nèi)容。試驗(yàn)的時(shí)代一經(jīng)結(jié)束，這些報(bào)告就確定為更為統(tǒng)一的格式，有時(shí)還會(huì)以系列出現(xiàn)。貝克認(rèn)為這種一致性在一定意義上反映了都鐸時(shí)期出版商的需求，而與律師會(huì)館的建立沒有直接關(guān)聯(lián)。此外，隨著口頭答辯的壽終正寢，法律報(bào)告越來越多地集中于事實(shí)審之后法律問題的提出，其所包含的對(duì)實(shí)體法的討論因而要比經(jīng)典《年鑒》時(shí)期的、不確定的即時(shí)訴答更容易為近代的讀者所把握。但貝克也認(rèn)為，盡管有這些不同，前后《年鑒》之間在連續(xù)性方面并無中斷，《年鑒》并沒有在某個(gè)確定的日期結(jié)束。通常被認(rèn)為導(dǎo)致其結(jié)束的有兩個(gè)因素：印刷的出現(xiàn)和《年鑒》開始署名。[47]

1470年印刷術(shù)引入英格蘭；亨利七世時(shí)，許多《年鑒》便開始按年份印刷和銷售；到1558年時(shí)，印刷版的《年鑒》大全已經(jīng)完成，它們又多次重印，依然是按年度進(jìn)行；伊麗莎白（Elizabeth I）時(shí)期的印刷商理查·托特爾（Richard Tottell）和1590—1610年間的其他印刷商將其匯集為厚厚的8卷，同時(shí)還包括愛德華三世時(shí)期的巡回法院判決書《巡回審判案例匯編》（Liber Assisarum）及《愛德華四世五年判例長編》（Long Quinto）……《年鑒》印刷的結(jié)果是，很快手抄本的《年鑒》就從執(zhí)業(yè)者的圖書館中消失了。盡管有許多缺點(diǎn)，印刷版《年鑒》的明顯優(yōu)點(diǎn)是它能為這個(gè)階層提供一套完備的、其權(quán)威能被認(rèn)可的法律報(bào)告，并為引用提供了標(biāo)準(zhǔn)和方法。但《年鑒》的出版使得包括愛德華一世、愛德華二世全部年份和愛德華三世十年及理查二世全部年份的手寫版《年鑒》全都遺失了，后來的很多文本都因?yàn)槭指宓倪z失而無法修復(fù)，最終淪為了不可靠的資料系列。最后印刷出版的《年鑒》結(jié)束于亨利八世在位的第27年（1535年）的米迦勒節(jié)，它一直都被認(rèn)為代表了新舊法律報(bào)告之間的明確界線；《年鑒》系列的終止被梅特蘭認(rèn)為是標(biāo)示了普通法在亨利八世集權(quán)頂峰衰落的不祥征兆。實(shí)際上，當(dāng)時(shí)的法律報(bào)告不僅沒有停止，相反比以前還要忙碌，只是因?yàn)槌霭嫔虥]有跟進(jìn)出版而已。1535年唯一留存下來的一份手寫版《年鑒》延續(xù)到了1540年年底，而且在風(fēng)格上沒有任何變化；實(shí)際上，都鐸中期的許多法律報(bào)告一般都很難與“過去”的《年鑒》區(qū)別開來，除非是在文獻(xiàn)細(xì)節(jié)方面。[48]但無論如何，法律報(bào)告從此擺脫了無名氏的時(shí)代而進(jìn)入了署名的時(shí)代。所謂《年鑒》的突然停止或消失并不具備任何實(shí)質(zhì)意義，而只是說過去的法律報(bào)告沒人署名而現(xiàn)在開始署名了。因此，所謂《年鑒》，只是1535年前的無名氏的法律報(bào)告的通稱，而不是說它在實(shí)質(zhì)上和接下來的法律報(bào)告真的存在天壤之別。

至此，我們可以對(duì)《年鑒》的特點(diǎn)做一些總結(jié)。第一，它的匿名性?？梢哉f英國法律報(bào)告的歷史是一以貫之的，但署名與否將其（指非組織性的法律報(bào)告）截然劃分為了《年鑒》和私人法律報(bào)告兩個(gè)階段；但其意義也僅限于此，而對(duì)于譜寫的風(fēng)格、重點(diǎn)等來說，此種劃分都不重要。

第二，它使用的是諾曼法語而不是拉丁語。博蘭德認(rèn)為這種語言既不同于純正的（以巴黎為中心）法語，也不同于英語，而是諾曼語言和盎格魯語言的結(jié)合。[49]這可能恰好是當(dāng)時(shí)王室法院訴訟所使用的口頭語言，反映了《年鑒》是對(duì)當(dāng)庭訴訟予以記錄的歷史真實(shí)。

第三，《年鑒》所覆蓋的法院審判不僅涉及威斯敏斯特的中央王室法院，而且包括總巡回審（eyre）和特別委任巡回審（assize）。但如英國的法律報(bào)告所一貫體現(xiàn)出來的那樣，它更多關(guān)注的是普通法法院（這其中又以皇家民事法院為主）而不是特權(quán)法院、衡平法院；民事案件為主，而刑事案件很少；更關(guān)注法律爭議而不是事實(shí)問題。

第四，它的私人性質(zhì)，因?yàn)楝F(xiàn)存所有《年鑒》都來自于私人收藏。[50]這一點(diǎn)不僅使之與法院卷宗形成對(duì)比，而且與后來官方組織進(jìn)行法律報(bào)告的做法也頗為不同。但無論是私人還是官方，如貝克所言，法律報(bào)告任何時(shí)候都可能只是少數(shù)人在對(duì)法院審判進(jìn)行報(bào)告并供應(yīng)整個(gè)法律職業(yè)階層使用。[51]不過，與后來的私人判例報(bào)告頗為不同的是，至少現(xiàn)今流傳下來的知名的私人法律報(bào)告均為當(dāng)時(shí)的知名法官或高級(jí)律師（如普羅登、柯克、戴耶等）所為，而不像《年鑒》這樣很可能只是法律學(xué)徒或初級(jí)出庭律師的作品——盡管我們對(duì)《年鑒》的作者至今并無定論。這也反映了英國法律報(bào)告歷史發(fā)展中的一個(gè)特點(diǎn)，至少在私人法律報(bào)告時(shí)期，法律報(bào)告變得越來越精致、成熟和定型。此外，法律報(bào)告并不限于某些特定的律師，而可能成為某些人終身的職業(yè)。貝克曾經(jīng)給出一些例子，表明他們從法律學(xué)徒開始到法院的書記官再到后來的高級(jí)律師，一直都在對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告。[52]

第五，它的目的是為了給律師在法庭上進(jìn)行訴答提供指導(dǎo)，而不是為了在法庭上引用。這點(diǎn)前文有過詳述，此處不再重復(fù)。

第六，它存在多個(gè)副本。對(duì)于同一個(gè)案件，可能有不同版本的《年鑒》在對(duì)它進(jìn)行報(bào)告，或者如博蘭德所指出的那樣，有時(shí)你會(huì)發(fā)現(xiàn)好像是多套《年鑒》均源于同一個(gè)版本，而有時(shí)不同版本的《年鑒》彼此又非常類似。派克甚至懷疑是否存在所謂的原始版的《年鑒》。不過，博蘭德對(duì)《年鑒》產(chǎn)生原因和過程的解釋（見上文）倒是可以比較圓滿地解釋這一現(xiàn)象。[53]總之，多個(gè)版本《年鑒》的存在也許可以反映出法律報(bào)告并非壟斷性事業(yè)的特點(diǎn)，這也是今天英國拒絕對(duì)法律報(bào)告事務(wù)頒發(fā)許可證的重要原因[54]——任何人都可以對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告，其報(bào)告之優(yōu)劣會(huì)在競爭中自然顯現(xiàn)，而無須強(qiáng)制許可或禁止。據(jù)說普羅登當(dāng)年并不愿意出版其法律報(bào)告，但在聽說有些不具有權(quán)威性的報(bào)告也要出版時(shí)便毅然決定予以出版。[55]

《年鑒》的這些特點(diǎn)可以很好地反映法律報(bào)告和法院卷宗之間的差異，也能反映《年鑒》與后來各種法律報(bào)告之間的關(guān)系，這對(duì)于我們理解判例法的歷史也是極有幫助的?？紤]到法院卷宗難以接觸到的實(shí)際情況，《年鑒》對(duì)于律師了解、學(xué)習(xí)法院訴訟的技巧、學(xué)習(xí)普通法的意義都是不言而喻的。在這個(gè)意義上，我們說《年鑒》是早期人們對(duì)法院審判的報(bào)告，是最早的法律報(bào)告之一。

3.署名或私人判例報(bào)告時(shí)期

印刷術(shù)的引入和署名的出現(xiàn)結(jié)束了《年鑒》的時(shí)代，但卻并沒有因此終止法律報(bào)告的進(jìn)行。而且署名的法律報(bào)告并不意味著就和《年鑒》有質(zhì)的區(qū)別；相反，筆者寧愿相信它不過是原來不署名的《年鑒》現(xiàn)在署了名而已。因此貝克說，16世紀(jì)早期的有名法律報(bào)告與都鐸時(shí)期的《年鑒》在性質(zhì)上并無區(qū)別。至于署名以及隨之而來的都鐸時(shí)期法律報(bào)告?zhèn)€人化的原因，貝克認(rèn)為可能是“文本的廣泛傳播和區(qū)分不同作者之作品的興趣不斷增長”所致。[56]而這些私人的報(bào)告者，一般都是所謂的職業(yè)法律家，一般都經(jīng)歷從法律學(xué)徒到執(zhí)業(yè)律師甚至是法官這樣的職業(yè)生涯，有的人甚至終其一生都在對(duì)判例進(jìn)行報(bào)告。

就法律報(bào)告的總體進(jìn)程而言，從無名氏的《年鑒》到署名的私人判例報(bào)告，其在體例、內(nèi)容等實(shí)質(zhì)方面并無明顯的斷裂，它們之間只是一個(gè)從不署名到署名的自然而然的變化或過渡而已。于是，法律報(bào)告進(jìn)入了有名或私人法律報(bào)告時(shí)期。但法律報(bào)告的質(zhì)量的確在提高，而且體現(xiàn)出了一些和《年鑒》以及今天法律報(bào)告不同的特點(diǎn)。首先，在對(duì)案件進(jìn)行報(bào)告的精確度上私人法律報(bào)告要比《年鑒》更為注意。如普羅登（私人法律報(bào)告時(shí)期著名的報(bào)告者）就在法官和律師的幫助下努力核對(duì)了每個(gè)案件的每個(gè)細(xì)節(jié)，并獲取了檔案的副本作為參考。而由于缺乏接觸法院卷宗的機(jī)會(huì)，《年鑒》中的訛誤則可以說比比皆是。

其次，私人法律報(bào)告一般都是精選某些案例進(jìn)行報(bào)告，如普羅登只精選出版那些僅涉及基于法律抗辯、特別裁斷或法庭動(dòng)議而提出了法律問題的判例。而《年鑒》則非常不同，并不是說《年鑒》的作者沒有對(duì)案件進(jìn)行選擇，而是說他們選擇的標(biāo)準(zhǔn)很獨(dú)特。比如，他們更關(guān)心的是案件中某個(gè)具體的、對(duì)他們有啟發(fā)意義的爭論點(diǎn)，或者律師、法官就某個(gè)具體要點(diǎn)發(fā)表的意見——這對(duì)于掌握某個(gè)知識(shí)點(diǎn)是非常重要的，因此成為了報(bào)告的重點(diǎn)。但其問題則可能在于會(huì)導(dǎo)致“只見樹木不見森林”，脫離了部分的案件事實(shí)，我們也很難對(duì)其法律論辯或其中的法律問題有真正的理解。此外，《年鑒》的作者并非不經(jīng)常地會(huì)關(guān)注律師在某個(gè)問題上的即席發(fā)揮，它們可能在當(dāng)時(shí)的法庭上引起了轟動(dòng)，產(chǎn)生了一種效應(yīng)，從而激起了他們的興趣。這些都有可能使這種法律報(bào)告與案件的真實(shí)越走越遠(yuǎn)。

最后，無論是與《年鑒》還是與今天的法律報(bào)告相比，除案件的基本情況、律師和法官的意見之外，私人法律報(bào)告一般還會(huì)有報(bào)告者自己的解釋和評(píng)論。如普羅登在自己的法律報(bào)告中一般都會(huì)進(jìn)行詳細(xì)的編輯，并附上參考資料和評(píng)述。這一做法為柯克所繼承，但他比普羅登更多地加入了自己的評(píng)述，而且對(duì)自己的意見和案例中的意見不加區(qū)分。貝克認(rèn)為這并非不厚道，而是當(dāng)時(shí)的觀念認(rèn)為對(duì)法律理論的正確報(bào)告要比歷史史實(shí)（指律師、法官如何說）更重要。顯然，這些都是報(bào)告者基于自己的理解而對(duì)相關(guān)法律作出的理性的詳細(xì)的解釋、說明和注釋，考慮到報(bào)告者均為資深的普通法法律家，這些解釋對(duì)普通法的精細(xì)發(fā)展是極有幫助的。如柯克的報(bào)告就被視為基于真實(shí)案件的、具有指導(dǎo)意義的法律書籍，他個(gè)人的權(quán)威足以證成其方法，以至于其報(bào)告在引用時(shí)被簡寫為“The Re-ports”就夠了。在英國的私人法律報(bào)告系列及其歷史中，柯克的報(bào)告可能是最具影響力的。

當(dāng)然，從《年鑒》發(fā)展而來的私人法律報(bào)告自身也有一個(gè)發(fā)展的過程，其質(zhì)量的提高也是逐步實(shí)現(xiàn)的。前已述及，普羅登（1518—1585）之前的法律報(bào)告與《年鑒》差別并不是太大；而貝克認(rèn)為，1650—1750年間法律報(bào)告的總體水平都很低，一般只包括簡短的注釋和分散的爭論要點(diǎn)，其目的是為了個(gè)人學(xué)習(xí)而非出版。[57]1535—1765年間據(jù)說有100多人在進(jìn)行法律報(bào)告，但大部分在當(dāng)時(shí)并沒有獲得好的評(píng)價(jià)。[58]不過普羅登、柯克等少數(shù)人的法律報(bào)告的出版為私人進(jìn)行法律報(bào)告開辟了道路，并在一定程度上樹立了模板；1750年之后，法律報(bào)告的質(zhì)量不斷提高。[59]同時(shí)，高水平法官的出現(xiàn)也對(duì)法律報(bào)告水平的提高起到了刺激作用。如18世紀(jì)曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）作為英格蘭首席法官對(duì)法律的影響，就吸引了高水準(zhǔn)的法律報(bào)告者紛至沓來，如詹姆士·伯羅爵士（Sir James Burrow）——他所確立的高標(biāo)準(zhǔn)也為后繼者所依循。再后來，職業(yè)的法律報(bào)告家出現(xiàn)了，如亨利·考珀（Henry Cowper）、西爾維斯特·道格拉斯（Sylvester Douglas）等，這結(jié)束了法律報(bào)告只是偶然事件的時(shí)代。18世紀(jì)末，定期的法律報(bào)告系列已被委任進(jìn)行，涉及4個(gè)中央法院：一旦業(yè)界接受了這些印刷版法律報(bào)告的高成本，這個(gè)事件就保證了對(duì)于判例的準(zhǔn)確和及時(shí)的報(bào)告。[60]

需要補(bǔ)充的是，實(shí)際上，都鐸和斯圖亞特王朝時(shí)期只有一小部分法律報(bào)告付諸了印刷，而且它們都是在寫成很久之后才被印刷的，這其中最著名的就是普羅登和柯克的法律報(bào)告。業(yè)界當(dāng)時(shí)還習(xí)慣于使用手抄本對(duì)現(xiàn)行判例進(jìn)行報(bào)告，甚至到了18世紀(jì)在法庭上引用手抄本法律報(bào)告也并非不常見。大規(guī)模的印刷出現(xiàn)在17世紀(jì)中期對(duì)出版社的控制解禁之后，但當(dāng)時(shí)的編輯水準(zhǔn)還比較低，錯(cuò)誤比比皆是。[61]

4.有組織進(jìn)行法律報(bào)告的時(shí)代

實(shí)際上，從某個(gè)時(shí)期（波洛克認(rèn)為至少晚至1782年）起，英國的法律報(bào)告已經(jīng)開始出現(xiàn)了組織化的傾向。法官們（至少是其中一些法官）會(huì)對(duì)對(duì)其判決進(jìn)行的報(bào)告予以修改，或者甚至將其判決的副本提供給某位報(bào)告者。逐漸地就形成了這樣的行規(guī)：每個(gè)法院都會(huì)有一名報(bào)告者被認(rèn)為是壟斷了法官的這種惠助。相應(yīng)地，他們所作出的報(bào)告就被稱為“權(quán)威”或“常規(guī)”的法律報(bào)告，以區(qū)別于沒有得到法官襄助的、非權(quán)威或非常規(guī)的法律報(bào)告。但前者并沒有阻止后者的出現(xiàn)和發(fā)展，也沒有阻止后者在法庭上被引用——因?yàn)閭鹘y(tǒng)上能夠被引用的唯一條件就是其中帶有出庭律師的名字（這表明是出庭律師給出的法律意見）。[62]相反，由于這種情形所帶來的競爭以及非常規(guī)法律報(bào)告出版的快捷性，這些非常規(guī)的法律報(bào)告比任何常規(guī)報(bào)告還要占據(jù)更大的市場。于是，1865年之前便又出現(xiàn)了很多系列的法律報(bào)告，如首次出版于1822年的《法律雜志》（Law Journal，起初為周刊，1830年后成為月刊）、1837年出現(xiàn)的《法律家》（Ju-rist）、1843年的《法律時(shí)報(bào)》（Law Times）、1852年的《每周報(bào)告》（Weekly Reporter，1858年與此前成立的《事務(wù)律師雜志》[Solicitors Journal]合并），等等。[63]

1863年，以皇家大律師丹尼爾（W.T.S.Daniel, Q.C.）為首的一些律師發(fā)起了一場運(yùn)動(dòng)，最終導(dǎo)致了《法律報(bào)告》（The Law Reports，眾多法律報(bào)告中的一個(gè)系列，也可以被認(rèn)為是最權(quán)威的系列）的出現(xiàn)。其初衷在于建立一套處于法律職業(yè)階層掌控之下的法律報(bào)告，在并未接受官方資助和不受官方干涉的意義上它與以前的判例報(bào)告一樣，仍然屬于私人事務(wù)，但其目的不在于盈利（除非為維持自身運(yùn)轉(zhuǎn)而收取必要費(fèi)用），而在于為法律職業(yè)階層和大眾以最低價(jià)提供最好的法律報(bào)告。他們希望能夠?qū)⑵渌偁幷吲懦龇蓤?bào)告的領(lǐng)域，并建立一套統(tǒng)一的、準(zhǔn)確且科學(xué)的法律報(bào)告，只報(bào)告那些值得報(bào)告的案件，而排除那些不值得報(bào)告的案件。為此，還專門成立了一個(gè)包括檢察總長（Attorney-General）、檢察次長（Solicitor-General）、8名出庭律師（四大律師會(huì)館各出2名代表）、2名高級(jí)律師（serjeant，后隨其會(huì)館的停止存在而消失）和2名事務(wù)律師在內(nèi)的委員會(huì)，并于1870年注冊成為“英格蘭和威爾士法律報(bào)告委員會(huì)”（The&nbsp；Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales）。此后，先前的一些法律報(bào)告系列的確停止了，但仍有很多延續(xù)了下來，而且還額外增加了兩個(gè)系列：1884年首次出版的《時(shí)代法律報(bào)告》（Times Law Reports）和1936年首次出版的《全英法律報(bào)告》（All England Reports）。

對(duì)法律報(bào)告而言，其第一要義是精確，因?yàn)檫@其中蘊(yùn)含著其作為先例的價(jià)值所在。在這一點(diǎn)上，《法律報(bào)告》要比其他系列的報(bào)告更為權(quán)威，因?yàn)樗诔霭嬷耙煞ü儆枰酝ㄗx并確認(rèn)。也正因此，在2001年4月由英格蘭首席法官沃爾夫勛爵（The Lord Chief Justice, Lord Woolf）聯(lián)合其他資深法官發(fā)布的司法指引（Practice Direction）中，《法律報(bào)告》被列為級(jí)別最高的報(bào)告。即，如果一個(gè)案件在《法律報(bào)告》中有報(bào)告，則必須從此處引用；如果沒有或《法律報(bào)告》尚未報(bào)告之，應(yīng)引用《每周法律報(bào)告》或《全英法律報(bào)告》；如果這二者也沒有報(bào)告，才可以引用其他系列的法律報(bào)告。[64]

該指引的做法實(shí)際上是將《法律報(bào)告》置于了“官方”法律報(bào)告的地位，但所謂“官方”的說法遭到了劍橋大學(xué)法律系芒戴博士（Dr.Munday）的反對(duì)。后者認(rèn)為，從一定意義上說，從未有過任何“官方”的法律報(bào)告，因?yàn)檫@種事務(wù)一直都是留給私人去做的。任何人都可以對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告，傳統(tǒng)上只要有出庭律師作證就可以為法院所引用。因此他認(rèn)為，也許稱之為“半官方”更為合適。[65]

另一方面，隨著速記的引入，法院訴訟的即時(shí)記錄文本也會(huì)交由法官予以校訂，報(bào)告者的身份變得越來越不重要了。盡管已不是匿名的，但法律報(bào)告卻像過去匿名時(shí)代那樣被引用。即使是最博學(xué)的律師也不會(huì)知道或認(rèn)為無須知道多諾霍訴斯蒂文森案是誰報(bào)告的。于是，今天署名的法律報(bào)告好像又回到了過去的《年鑒》時(shí)代，報(bào)告者名字的有無變得不再重要了；從而使16世紀(jì)開始的私人法律報(bào)告變成了英格蘭法律史上獨(dú)一無二的東西。

20世紀(jì)80年代以來，電子技術(shù)的發(fā)展掀起了法律報(bào)告領(lǐng)域的革命，無論是記錄的速度、準(zhǔn)確性、發(fā)布速度，還是存儲(chǔ)的容量、查閱的方便程度，都是過去的羊皮紙、紙張所無法比擬的?，F(xiàn)在越來越通行對(duì)高級(jí)法院的判決進(jìn)行逐字報(bào)告并予以保存，這非常有利于查閱，今天任何人都可以借助網(wǎng)絡(luò)去查閱各類高級(jí)法院的判決。另一方面，現(xiàn)代的判決也發(fā)生了很大變化，在法官的意見基礎(chǔ)上又增加了對(duì)于訴答、證據(jù)、事實(shí)之發(fā)現(xiàn)、律師的爭辯的簡要概述。結(jié)果是，法律報(bào)告和法院檔案之間的區(qū)別幾乎消失了。[66]

四、法律報(bào)告的性質(zhì)：私人還是官方

從前面對(duì)法律報(bào)告歷史的回顧可以看出，在英國對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告一直都屬于私人或民間事務(wù)，國家并未參與、資助或干涉過，也基本上沒有進(jìn)行過任何的監(jiān)督。其間雖然有過例外：如國王詹姆士一世曾指定2名領(lǐng)薪專員進(jìn)行法律報(bào)告[67]；另外，1662年的一項(xiàng)制定法（14 Car.II C.33.S.2）也有過類似于對(duì)法律報(bào)告事務(wù)予以監(jiān)督的規(guī)定：“本王國所有與普通法相關(guān)之書籍的出版，都必須征得大法官或……的特別允許或經(jīng)由他們委任?！钡仓皇桥R時(shí)性的，并沒有真正（更不用說作為制度了）延續(xù)下來。從這個(gè)意義上說，英國的法律報(bào)告從來都是私人或民間而非官方性質(zhì)的，只是在是否經(jīng)組織進(jìn)行以及組織的程度上有所差別。

那么，這樣一項(xiàng)由私人或民間完成的事業(yè)為什么能夠以及又是如何具備官方法律效力的呢——畢竟，判例報(bào)告中所報(bào)告的先例（實(shí)際上是其中包含的法律原則或規(guī)則）如同制定法一樣具有法律效力，屬于正式的法律淵源？實(shí)際上，由私人進(jìn)行的法律報(bào)告獲得法律的權(quán)威也是一個(gè)逐步發(fā)展的過程。從很早的時(shí)候起，律師就享有作為法院之友就其所知的相關(guān)判決向法院予以通告的特權(quán)。就先前曾作出過某項(xiàng)判決向法院提供口頭證據(jù)是律師的權(quán)利，而且很可能也是他的義務(wù)。他可以以口頭的方式來證實(shí)這一點(diǎn)，當(dāng)然也可以以書面的方式——即對(duì)過去的判決進(jìn)行報(bào)告——來完成這項(xiàng)任務(wù)。于是，在英格蘭法律史上很早就確立了這樣一項(xiàng)權(quán)利：可以在法庭上引用與某出庭律師相關(guān)的法律報(bào)告作為權(quán)威的法律依據(jù)。而且，只有出庭律師撰寫的法律報(bào)告才能在法庭上引用，這是他的特權(quán)；唯一的例外是王室法官出于公共利益及其自身利益需要時(shí)也可以編纂此類法律報(bào)告。[68]如此我們就可以理解，為什么《年鑒》其實(shí)只是出庭訴答的指引而非真正的為了在法庭上加以引用的法律報(bào)告——盡管我們從不太嚴(yán)格的意義上將其列為英國法律報(bào)告的第一個(gè)階段。出庭律師的這種壟斷為1990年的《法院與法律服務(wù)法》（Courts and Legal Service Act，1990）所緩減，該法將對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告的權(quán)力擴(kuò)及至事務(wù)律師。但無論是出庭律師，還是王室法官、事務(wù)律師，他們都屬于普通法的法律職業(yè)階層，我們認(rèn)為他們對(duì)法律的報(bào)告是準(zhǔn)確的，因此具有和制定法類似的效力。很顯然，這個(gè)職業(yè)共同體通過行業(yè)內(nèi)的自治保證了其產(chǎn)品的高質(zhì)量——與官方制定法類似的質(zhì)量，也許這也是他們維護(hù)自身利益所必須做的。[69]

五、未經(jīng)報(bào)告之判決的效力

與判例報(bào)告相關(guān)的另一個(gè)問題是，未經(jīng)報(bào)告之判決是否可以在法庭上引用？就筆者所見，盡管英國的判例報(bào)告已是汗牛充棟，但它仍然沒有對(duì)法院判決的所有案件都進(jìn)行報(bào)告。芒戴博士的研究表明，1978年時(shí)英格蘭每年判決的案件為3000個(gè)左右，而出現(xiàn)在法律報(bào)告中的大概只占1/3。[70]據(jù)1985年的統(tǒng)計(jì)，上議院幾乎所有的案件都被報(bào)告了，而上訴法院民事分庭的報(bào)告率超過了70%，高等法院家事分庭的報(bào)告率為1/3多一點(diǎn)，王座分庭為29%，大法官分庭為22%；上訴法院刑事分庭的報(bào)告率還不到10%，至于郡法院被報(bào)告的判決則更是寥若晨星。[71]

要是在過去，這些未經(jīng)報(bào)告的案件是很難為普通人所接觸到的；如果只被存檔于法官的卷宗中，如前所述，甚至律師也不能夠輕易查詢到。但隨著速錄設(shè)備和人員的引入，隨著LEXIS、WESTLAW等法律數(shù)據(jù)庫的建立，更重要的是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和幾乎所有案件的判決都被上傳到網(wǎng)絡(luò)上，了解和查詢未經(jīng)報(bào)告之案件已經(jīng)不是一個(gè)問題。我們不必一步一步追溯這其中的發(fā)展過程，只需要看看今天的現(xiàn)狀就夠了：2009年10月開張的英國最高法院在其網(wǎng)站上公布了所有它判決過的案件，每個(gè)判決都包括摘要版和完整版（PDF格式）；而不列顛和愛爾蘭法律信息中心網(wǎng)站則對(duì)上議院、樞密院司法委員會(huì)、上訴法院民刑兩個(gè)分庭、高等法院諸分庭的很多（盡管并非全部）案件都予以了公布，最早的已追溯至1996年。[72]

既然查詢不是問題，那么這些未經(jīng)報(bào)告的案件可以在法庭上被引用嗎？法律報(bào)告委員會(huì)認(rèn)為，英格蘭法之所以為英格蘭法，不是因?yàn)樗粓?bào)告了，而是因?yàn)樗环ü偃绱伺袥Q過。[73]所以，對(duì)案件的判決而言，對(duì)判例法而言，重要的是法官的判決本身，而不是它是否被報(bào)告過。因此，即使未經(jīng)報(bào)告，既決案件的判決仍應(yīng)被允許引用。

但允許引用未經(jīng)報(bào)告之判決也會(huì)帶來很多問題，最典型的就是首先會(huì)為此而增加律師、法官的工作量，從而最終增加當(dāng)事人的費(fèi)用。因此，很多法院不鼓勵(lì)引用那些未經(jīng)報(bào)告之判決，如1983年迪普洛克勛爵（Lord Diplock）在一個(gè)案件中就代表上議院發(fā)表了這種意見，同時(shí)得到了其他4位法官的明確支持。其核心意見是反對(duì)引用未經(jīng)報(bào)告之判決，理由在于這些判決中所包含的原則或規(guī)則一般都會(huì)在其他已經(jīng)報(bào)告之判決中找到，而此時(shí)引用未經(jīng)報(bào)告之判決只會(huì)使訴訟變得冗長拖沓。而且未經(jīng)報(bào)告之判決中所包含的法律原則或規(guī)則很可能沒有多大用處。但他并不是完全禁止這樣做，而是為其提出了條件：引用未經(jīng)報(bào)告之判決須經(jīng)法官批準(zhǔn)，而法官批準(zhǔn)的依據(jù)又有二——該判決所包含的法律原則與本案相關(guān)，且本判決沒有包含在任何法律報(bào)告中。[74]美國的一些法院也采取了措施來應(yīng)對(duì)日益增加的過度引用，如某些聯(lián)邦上訴法院下令禁止引用那些不屬于先例的判決，加州最高法院甚至下令某下級(jí)法院的判決不能出版。[75]