先生論文選錄

清末修律初探

（1983）

清朝政府在順治三年（1646年）制定《大清律集解附例》，頒行天下。爾后，經(jīng)過康熙九年、十八年、二十八年、四十六年和雍正三年、乾隆五年六度修訂，定名《大清律例》（簡稱《大清律》），中國歷史上最后一部封建法典才完全定型。此后至道光十五年，又修訂近二十次?！洞笄迓伞冯m迭經(jīng)修訂，前后歷時二百年，但總的說來還僅僅是條文上的改動或附例的取舍，并未發(fā)生本質(zhì)的變化。1840年（道光二十年）鴉片戰(zhàn)爭后，中國歷史進入了一個新的時期，清朝統(tǒng)治者適應新形勢，對原有的法律制度進行了修改。特別是1900年義和團運動后的十年間，進行了空前頻繁的立法活動，對以大清律為代表的清朝封建專制主義法律制度作了一系列的改革。延續(xù)兩千多年的中華法系從此解體，中國法制的歷史也發(fā)展到一個新的階段——半殖民地半封建階段。清朝末年處在新舊遞嬗的歷史轉(zhuǎn)折時期，“是故論有清代之刑法，亦古今絕續(xù)之交也。爰備志之，俾后有考焉”^〔1〕。本文試就清末修律作初步的探討。

一、動因

首先，社會經(jīng)濟的遽變引起法制的遽變。馬克思主義認為，法律是“……由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行”^〔2〕，“……都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已”^〔3〕。中國自從公元前約四世紀進入封建社會后，長期以來，經(jīng)過廣大人民的生產(chǎn)斗爭和階級斗爭，推動了社會歷史的發(fā)展，到明代后期，資本主義的萌芽依稀可辨，清代中葉又有了進一步發(fā)展。但總的說來，小農(nóng)業(yè)和小手工業(yè)相結(jié)合的自給自足的自然經(jīng)濟依然居主導地位，社會發(fā)展情況處于相對停滯的遲緩狀態(tài)。鴉片戰(zhàn)爭前半個世紀，中國仍處在清朝專制政權(quán)統(tǒng)治下的封建社會。但是，清王朝已經(jīng)像一個虛乏多病的老人到了垂暮之年，無可挽回地走上了下坡路。特別是嘉慶以來，天災人禍交相肆虐，“神圣”皇權(quán)極端發(fā)展，政治腐朽，刑獄寬濫，階級矛盾激化，封建君主專制統(tǒng)治瀕臨危機。正當這個東方古老的封建帝國國勢日衰、江河日下的時候，西方資本主義列強用鴉片和大炮轟開了閉關(guān)鎖國的天朝大門，中國開始淪為半殖民地半封建社會。

鴉片戰(zhàn)爭后，海禁大開，資本主義列強憑借在中國攫取的一系列侵略特權(quán)，瘋狂地向中國傾銷商品、輸出資本。據(jù)統(tǒng)計，1894年甲午戰(zhàn)爭前，各資本主義國家在中國的投資總共有兩三億美元，到1902年，上升到十五億美元，增加五至八倍。^〔4〕外國資本主義的侵入，破壞了自給自足的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)，刺激了城鄉(xiāng)資本主義的發(fā)展。特別是沿江海一帶的通商口岸，新建的近代廠礦企業(yè)應時興起。1895年設(shè)廠資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年，增加到一億三千二百余萬元，增長了三倍多。^〔5〕這種情況造成了中國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的急劇變化，并引起了階級關(guān)系的新變動，除原來對立的地主與農(nóng)民這兩個基本階級外，新出現(xiàn)了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級以及外國侵略者豢養(yǎng)和培植起來的買辦階級。新出現(xiàn)的對內(nèi)、對外的社會經(jīng)濟關(guān)系，必須要有新的法律規(guī)范加以調(diào)整，以取代過時了的比較簡單、落后的，以刑律為主、諸法合體的法律體系和法律規(guī)范。因此，可以說，清末社會經(jīng)濟關(guān)系的遽變和資本主義的產(chǎn)生發(fā)展，乃是清末修律的一個根本原因。

其次，中外反動勢力政治上的需要，是清末修律的根本出發(fā)點。

鴉片戰(zhàn)爭后，作為上層建筑的清朝政治法律制度也發(fā)生了急遽的改變。特別是簽訂《辛丑條約》后，帝國主義的侵華政策由公開瓜分改而采取“保全主義”，即維持中國形式上的獨立，保全清朝政府作為統(tǒng)治中國人民的工具。事實上，這時的清朝政府完全成了“洋人的朝廷”。清朝的法律制度也要根據(jù)帝國主義的意志和需要決定立廢。鴉片戰(zhàn)爭后的清王朝雖然還維持著虛假的獨立和專制帝國的軀殼，但實際上已經(jīng)一步一步變成了帝國主義控制下的地主買辦階級專政，成為代表外國帝國主義和本國地主、買辦階級集中統(tǒng)治的半殖民地半封建政權(quán)。

清末統(tǒng)治者，是最反動、最保守、最腐朽的政治集團，他們竭力固守封建專制主義的政治法律制度，敵視任何進步，拒絕一切改革，甚至奉行“寧肯亡國，不可變法”、“寧贈友邦，勿予家奴”的反動賣國方針。為了維護封建專制，曾于1898年血腥鎮(zhèn)壓了資產(chǎn)階級改良派的憲政運動。但是在新的形勢下，內(nèi)外交困的清王朝需要建立新的法網(wǎng)維持專制統(tǒng)治，帝國主義不斷擴大的侵略權(quán)益需要得到法律上的認可。同時，在戊戌變法和義和團運動遭到殘酷鎮(zhèn)壓后，資產(chǎn)階級革命派已經(jīng)把武裝推翻清朝專制統(tǒng)治提上議事日程。為適應帝國主義的政策需要，消彌人民革命危機，粉飾賣國賊的嘴臉，以求茍延殘喘，那拉氏用鎮(zhèn)壓改良派憲政運動的血手，接過了兩年前維新派的旗幟，“乃舉戊己兩年初舉之而復廢之政”^〔6〕；宣布“變通政治”，實行“新政”。1901年1月29日，流亡西安的那拉氏下詔變法，稱：“世有萬古不易之常經(jīng)！無一成罔變之治法。大抵法久則弊，法弊則更……二法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更張”^〔7〕，并宣布預備立憲，實行官制改革，根本的宗旨仍然是繼續(xù)維持專制主義統(tǒng)治。義和團運動“創(chuàng)巨痛深，朝野上下，爭言變法，于是新律萌芽”^〔8〕。兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞會銜連上名噪一時的《江楚會奏變法三折》，其中第二折提出了“恤刑獄”、“結(jié)民心”、改良法制的九項建議，即禁訟累，省文字，省刑責，重眾證，修監(jiān)羈，教工藝，恤相驗，改罰緩，派專官^〔9〕；第三折提出“定礦律、路律、商律、交涉刑律”^〔10〕。劉、張的建議適與清廷的“新政”欺騙相吻合，因而頗得那拉氏贊許，認為“一事多可行，即當按照所陳，隨時設(shè)法，擇要舉辦”^〔11〕。直隸總督袁世凱及劉坤一、張之洞“會保刑部左侍郎沈家本出使美國大臣伍廷芳，修訂法律，兼取中西，旨如所請”，并發(fā)布修律上諭，稱“待一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”^〔12〕。歷史事實表明，清政府適應帝國主義侵略政策的需要，阻止人民革命的發(fā)展，挽救清王朝垂危統(tǒng)治，乃是其修律的根本出發(fā)點。

再次，歐美資本主義法系的傳入推動了清末法律的修訂。

早在戰(zhàn)爭爆發(fā)前，以林則徐、龔自珍、魏源為代表的地主階級改革派深感內(nèi)憂外患的嚴重威脅，就已著手研究如何對付西方侵略的新課題。鴉片戰(zhàn)爭后，外國資本主義政治法律學說傳入中國，在一潭死水的思想界猶如石破天驚，掀起起伏波瀾，“憂時之士，咸謂非取法歐美，不足以圖強”^〔13〕。林則徐，是近代開眼看世界的第一人，他最先開始對西方資本主義國家進行調(diào)查了解。他在廣東任上就組織人“刺探西事，翻譯西書”，主持編撰《四洲志》、《華事夷言》。戰(zhàn)爭失敗后，林則徐等人認識到國家必須奮發(fā)圖強，學習外國長處。魏源在其《海國圖志》中首次提出了“師夷長技以制夷”的新思想，主張“師其所長，奪其所恃”。林、龔、魏等人在倡導了解和學習西方的同時，也接觸到了資本主義政治法律知識。林則徐曾讓人翻譯了某些外國法律條文。魏源的《海國圖志》主要是一部世界歷史、地理的叢書，但其中也介紹了西方資本主義國家的政治法律制度。雖然他們?nèi)匀徽驹诰S護清朝封建統(tǒng)治的立場上，但作為地主階級中開明的思想家、最早接觸西方資本主義法律知識和最先提出“師夷制夷”思想的先進人物，他們對繼起的資產(chǎn)階級改良思潮可以說起了“創(chuàng)榛辟莽，前軀先路”的歷史作用。

19世紀六七十年代的早期改良派，還只是泛論西學，學習西方富強之本，從經(jīng)濟要求方面對封建地主階級的頑固保守思想進行斗爭。1884年中法戰(zhàn)爭后形勢的急劇變化，使早期資產(chǎn)階級改良派開始認識到西方資本主義國家富強的主要原因，不在于船堅炮利，而在于先進的政治制度，即資產(chǎn)階級的議會制。1895年中日甲午戰(zhàn)爭失敗后，資產(chǎn)階級改良思潮進一步發(fā)展成為一次具有一定群眾規(guī)模的戊戌變法運動。資產(chǎn)階級改良派向國內(nèi)輸入了西方的《天演論》、天賦人權(quán)論以及資產(chǎn)階級自由平等的民主思想。資產(chǎn)階級啟蒙思想家嚴復在翻譯孟德斯鳩《法意》一書所加的按語中比較全面地闡發(fā)了資產(chǎn)階級的法律思想，批判了封建專制主義法制的弊害，指出：“天子之一身，兼憲法、國家、王者三大物，其家亡，則一切與之俱亡，而民人特奴婢之易主耳，烏有所謂長存者乎！”^〔14〕又說：“惟專制之國家，其立法也，塞奸之事九，而善國利民之事一，此可即吾國一切之法度，而征此言之不誣。顧用如是之法度，其國必不進也，不進而進者鄰，殆也！”^〔15〕特別是清朝官員沈家本，是中國近代史上通曉中外法律的著名代表人物，是一位資產(chǎn)階級改良主義的法學家。自1902年被任命為清朝政府修訂法律大臣，到1910年因守舊派的攻訐而去職，在近十年的時間內(nèi)，他主持翻譯了資本主義國家的大量法典，傳播并闡述了資本主義的法律思想，修訂了大清律例，制定了一系列新律，力圖把中國的傳統(tǒng)封建法系納入“世界化”法律發(fā)展的軌道。事實上，鴉片戰(zhàn)爭以來的幾十年，特別是最后的十年，正是中國延續(xù)幾千年的封建法系在歐美法系和資本主義法律思想影響下發(fā)生急劇演變的歷史轉(zhuǎn)折時期。

最后，帝國主義關(guān)于放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的虛偽許諾，是促使清末修律的催化劑。

帝國主義把清政府變成統(tǒng)治中國人民的工具，為使這條走狗能夠勝任“以華治華”的職責，向清政府提出“革新內(nèi)治，實為要求之第一要義”^〔16〕，1901年《辛丑條約》簽訂后不久又締結(jié)了《中英續(xù)議通商行船條約》，其中第十二條規(guī)定：“中國深欲整頓律例，期與各國改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷辦法，及一切相關(guān)事實，皆臻妥善，英國允棄其領(lǐng)事裁判權(quán)?！?sup >〔17〕1902年張之洞以兼辦通商大臣身份與各國修訂商約時，英、日，美、葡四國分別簽訂《中日通商行船條約》或《中國續(xù)議通商行船條約》，為了給徹底投降的清政府以支持，假惺惺地表示：在清政府改良司法現(xiàn)狀以后，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。清政府為帝國主義故作的姿態(tài)所迷惑，受寵若驚，充滿幻想，隨即發(fā)布了修律上諭，并建立了修訂法律館。沈家本也輕信了帝國主義的虛偽許諾，在《奏請變通現(xiàn)行律例內(nèi)重法數(shù)端折》中說，“綜而論之，中重而西輕者為多……故中國之重法、西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口于此，不受中國之約束。夫西國者重法權(quán)，隨一國疆域為界限，中國之人僑寓乙國，即受乙國之裁判，乃獨于中國不受裁判，轉(zhuǎn)予我以不仁之名。此亟當蟠然變計者也。方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實變法自強之樞紐，臣等奉命考訂法律，恭繹諭旨，原以墨守舊章，授外人以口實，不如酌加甄采，可默收長駕遠馭之效”，“法權(quán)漸挽回”^〔18〕。帝國主義的欺騙伎倆，成了加速清末修律的直接原因和催化劑。

二、宗旨

清末修訂法律的宗旨和指導思想，概括說來就是：仿效外國資本主義法律，固守中國封建法制傳統(tǒng)。

1902年清政府在修律上諭中提出了“務期中外通行”的修律方針。上諭說：“現(xiàn)在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將現(xiàn)行的一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律、悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理?！?sup >〔19〕修律大臣沈家本據(jù)此又提出了“參考古今、博稽中外”^〔20〕，“專以折沖樽俎、模范列強為宗旨”^〔21〕。在立法實踐中，“以中國法律與各國參考互證”^〔22〕，“我法之不善者當去之”^〔23〕。所謂“中外通行”、“模范列強”，從輸入西方法律法學、刪減中國封建舊律中野蠻落后的規(guī)范這方面說來，在客觀上有一定進步作用；但也表現(xiàn)了對帝國主義意志的屈從和迎合。

為貫徹“中外通行”、“模范列強”的方針，清政府修訂法律館“參酌各國法律，首重翻譯”，大力翻譯各資本主義國家的法律。十年間，先后譯出的有：法蘭西刑法、德意志刑法、俄羅斯刑法、荷蘭刑法、意大利刑法、法蘭西印刷律、德國民事訴訟法、日本刑法、日本改正刑法、日本海洋刑法、日本陸軍刑法、日本刑法論、普魯士司法制度、日本裁判所構(gòu)成法、日本監(jiān)獄訪問錄、日本新刑法草案、法典論、日本刑法義解、日本監(jiān)獄法、監(jiān)獄學、獄事譚、日本刑事訴訟法、日本裁判所編制、立法論，總共二十六種。又已譯、未完者有：德意志民法、德意志舊民事訴訟法、比利時刑法論、比利時監(jiān)獄則、比利時刑法、美國刑法、美國刑事訴訟法、瑞士刑法、芬蘭刑法、刑事之立法規(guī)，共十種。^〔24〕翻譯外國法典法規(guī)，為修律提供了藍本。此外，設(shè)立了法律學堂，聘請了日本大審院判事法學士松崗義正，法學博士岡田朝太郎、志田鉀太郎等外國法學家為修律顧問和法律學堂教習；并于1906年派刑部候補郎中董康等赴日本考察法律。上述措施為仿效資產(chǎn)階級的法律創(chuàng)造了條件。此謂之修律宗旨的一個方面。

另外，清政府又強調(diào)修律要“本禮教”，“重綱?！?，“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情”，“方能融會貫通，一無扦格”^〔25〕。1907年《大清新刑律》草成后，由憲政編查館咨交各省簽注意見，從而觸發(fā)了“禮治”派與“法理”派、封建法學與資產(chǎn)階級法律思想之間的激烈沖突。首先發(fā)難的是軍機大臣兼掌學部的張之洞，他以“內(nèi)亂罪無統(tǒng)一死刑”、“無夫奸之無罪”的問題攻擊新刑律“蔑棄禮教”，“其簽注奏稿，語涉彈劾，且指為勾結(jié)革黨”?！案魇〗粢嘞Ｖ寂艙簟！?sup >〔26〕江蘇提學使勞乃宣攻擊最烈，他提出：“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”，“親屬相奸”、相毆、相盜、發(fā)冢、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻毆夫”、“夫毆妻”、“無夫奸”、“子孫違犯教令”等款，《大清律》皆有特別規(guī)定，而新刑律一筆抹殺，大失明刑弼教之意，應逐一修入刑律正文。他攻擊沈家本“專以摹仿外國為事”，而不以偏常為重，“狃于一時之偏見”，“不可不履圖補救”。勞乃宣還將其論說寫成說帖遍示家外，以壯聲勢。面對張、勞等人的攻擊，沈家本奮起反擊，寫出了《書勞提學新刑草律草案說帖后》、《答戴尚書書》等文，據(jù)理反駁，得到憲政編查館、修訂法律館諸人的支持。為此，清廷于宣統(tǒng)元年（1909年）正月二十七日發(fā)布上諭，稱“惟是刑法之源、本乎禮教。中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本……凡新舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民葬于不敝”，要“將舊律與新律詳慎互校，再行妥訂，以維倫紀，而保治安”^〔27〕。最后在體現(xiàn)資產(chǎn)階級法律精神的新刑律后面附上了充滿封建法制內(nèi)容的五條《暫行章程》，其中規(guī)定，對于“加害皇室罪”以及“內(nèi)亂”、“外患”罪行加重處刑；對無夫奸處刑；對尊親屬有犯不得適用正當防衛(wèi)。這些都仍然是《大清律》的那一套貨色。

上述修律宗旨和指導思想中貫穿著一條線——“中學為體，西學為用”。張之洞在1898年發(fā)表的《勸學篇》提出：“中學為內(nèi)學，西學為外學；中學治身心，西學應世事，不必盡索之于經(jīng)義，而必無悖乎經(jīng)義。”^〔28〕這就是構(gòu)成洋務派理論綱領(lǐng)的“中體西用”，其實質(zhì)是抱著封建主義的僵尸不放。清政府憲政編查館規(guī)定的立法原則是“兼采列邦之良規(guī)，無違中國之禮數(shù)”。這可以說是“中體西用”的具體化。清末修律，就是在遵循以“三綱五?！睘榫裰е?，以封建君主專制統(tǒng)治為政治支柱的封建法律傳統(tǒng)的前提下，仿效西方資本主義法律，改革清王朝的法律制度。這種“中體西用”的修律，是清政府進行預備立憲騙局的需要，是帝國主義侵華政策的需要。固守封建法制的傳統(tǒng)精神，同樣也是中外反動勢力的需要，因為這種封建法制傳統(tǒng)對穩(wěn)定和維護帝國主義及其走狗清王朝在中國的統(tǒng)治是大有用處的。清末修律的宗旨和指導思想充分顯示了它所處的半殖民地半封建社會的歷史特點。

三、梗概

清末修律包括刪改舊律與制定新律兩個方面。從時間上著，大致可分為前后兩個時期：前期自1840年鴉片戰(zhàn)爭至1900年義和團運動，共六十年；后期自1901年義和團運動被鎮(zhèn)壓至1911年辛亥革命爆發(fā)，共十年。

前期修律及法律制度的變化如下：

一是修訂《大清律》。清王朝在道光二十年（1840年）、二十五年（1845年），咸豐二年（1852年）和同治九年（1870年），前后三十年的時間內(nèi)，共對《大清律》進行了四次增、刪、改、并的修訂活動。最后一次纂修《大清律》，是于同治二年（1863年）五月開館的，至同治九年（1870年）二月完成，并頒印成書，律、例共一八九二條。同治九年后，歷久停修。

二是確定領(lǐng)事裁判權(quán)制度。這是外國侵略者強迫清朝政府締結(jié)的不平等條約中所規(guī)定的一項侵略特權(quán)，主要內(nèi)容是：凡在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家，它在中國的僑民不受中國法律管轄，如其成為民刑訴訟的當事人，中國法庭無權(quán)裁判，而由該國領(lǐng)事按照其本國法律裁判。領(lǐng)事裁判權(quán)制度開始于1843年英國侵略者強迫清朝政府簽訂的《中英五口通商章程及稅則》和《通商附則善后條款》（即《虎門條約》）。這兩個“附約”是《江寧條約》（即《南京條約》）的補充，規(guī)定：“英人華民……倘遇有交涉詞訟”，英國領(lǐng)事有權(quán)“查察”、“聽訴”，“其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發(fā)給管事官（即領(lǐng)事——引者注）照辦”^〔29〕。對于有犯罪行為的英國僑民，也只能“交英國管事官依情處罪”，中國人“不得擅自毆打傷害，致傷和好”^〔30〕。1844年訂立的中美《五口貿(mào)易章程》（即《望廈條約》）把領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍由中英《江寧條約》中規(guī)定的“五口”擴大到各個港口，同時，不僅在中國的美國僑民與中國人之間或美國僑民之間的民刑案件要由美國領(lǐng)事審訊，甚至美國僑民與其他外國僑民在中國發(fā)生訴訟，也“應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問”^〔31〕。法國與沙皇俄國通過同年的《中法五口貿(mào)易章程》及1858年的《中俄天津條約》，也在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。此后，德國、日本等十九個國家相繼取得了這項特權(quán)?？傊?，依照不平等條約，不論中外混合案件或一國僑民之間的案件或多國僑民之間的混合案件，都由被告所屬國的領(lǐng)事法院受理裁判。1854年小刀會起義群眾占領(lǐng)上海城，英、美、法等國駐上海領(lǐng)事又乘機攫取了對于租界內(nèi)純屬于中國人訴訟案件的審判權(quán)。1858年在第二次鴉片戰(zhàn)爭中，俄、美、英、法各國強迫清朝政府分別訂立《天津條約》，規(guī)定了中國官員與外國領(lǐng)事的“會審制度”：對于中國人與外國僑民之間的爭訟，在調(diào)解不成時，即由中國地方官與領(lǐng)事官“會同審辦”。1864年清朝政府與英、美、法三國駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立會審公廨，并于1868年訂立《上海洋涇浜設(shè)官會審章程》。以后又在漢口、哈爾濱、廈門鼓浪嶼等地設(shè)立了會審機關(guān)。名義上這屬于中國的司法機關(guān)，規(guī)定華洋互控的混合案件，由“華官”與外國領(lǐng)事會審，純屬華人之間的訴訟案件，“即聽中國委員自行訊斷，各國領(lǐng)事官，毋容干預”^〔32〕，但事實上，在租界內(nèi)，不僅直接與外國人有關(guān)的華洋案件，外國領(lǐng)事有權(quán)參加會審，就是無約國僑民之間的訴訟以及為外國人雇傭的中國人的訴訟，外國領(lǐng)事也得參與會審，名為“會審”，實則完全由外國領(lǐng)事一手把持，任意斷案。

總之，領(lǐng)事裁判權(quán)制度完全是外國資本主義、帝國主義干涉中國內(nèi)政，操縱中國司法，鎮(zhèn)壓中國人民革命運動的工具，也是庇護外國侵略者在中國逞兇肆暴、走私販毒的護身符。但是，對于外國資本帝國主義這種恣意破壞中國司法獨立主權(quán)，嚴重損害中國人民利益的制度，顢頇腐朽的清政府竟然在起草的新法中加以肯定。1906年編成的《大清刑事民事訴訟法》規(guī)定了“中外交涉案件處理規(guī)則”，確認：“凡關(guān)涉外國人案件具依現(xiàn)行條約審訊?！?sup >〔33〕外國人在中國犯罪，一律由其本國領(lǐng)事按各該國的法律審理。顯然，領(lǐng)事裁判權(quán)制度的確立及在清末立法中的確認，乃是清王朝法律制度半殖民地化的一個重要標志。

后期修律以光緒二十八年（1902年）清政府發(fā)布關(guān)于修訂現(xiàn)行律例的上諭為契機，次年下令設(shè)立修訂法律館，派沈家本、伍廷芳（后由英瑞、俞廉三相繼接任）為修訂法律大臣。1907年，改考察政治館為憲政編查館，負責編訂憲法草案，并考核修訂法律館所訂法律草案及各部院、各省所訂各項單行法及行政法規(guī)，提請資政院（1910年成立）審議，奏準皇帝諭令頒行。修訂法律館成立后的近十年，是清王朝修律活動空前頻繁、清末法律制度變化明顯的時期，在此期間，編訂、頒行了一系列中國法制史上前所未有的新的專門法典和法規(guī)。

（1）憲法。在君主專制統(tǒng)治下的中國，向來無所謂憲法，二十世紀初葉，清政府懾于革命的壓力，同時也為了拉攏立憲派，“俯從多數(shù)希望立憲之人心，以彌少數(shù)鼓動排滿之亂黨”，遂于1908年頒布了憲政編查館制定的《欽定憲法大綱》。

《欽定憲法大綱》包括“君上大權(quán)”和“臣民權(quán)利義務”兩部分?！熬洗髾?quán)”是正文，“臣民權(quán)利義務”是附錄。這種結(jié)構(gòu)形式本身及其“欽定”的立法程序就是對民主憲政的反動，說明它的重心是維護君上大權(quán)?！熬洗髾?quán)”部分，抄自日本憲法，但比起日本天皇的權(quán)力，更加漫無限制，規(guī)定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國萬世一系，永永尊戴?！被实巯碛胁皇苋魏蜗拗频慕^對權(quán)力，遇有緊急情況可以發(fā)布“代法律之詔令”以及用詔令限制臣民之自由；甚至規(guī)定：“法律雖經(jīng)議院議決而未奉詔令批準頒布者，不能見諸實行?！憋@而易見，《欽定憲法大綱》只不過是用法律的形式把封建時代專制皇帝的絕對權(quán)力加以確認而已。

1911年10月10日武昌起義爆發(fā)，各省紛紛響應，宣布獨立。清政府為搶救瀕臨覆滅的專制統(tǒng)治，命令資政院僅用三天時間匆匆拼湊了一個憲法文件，11月3日正式頒布，名曰《憲法重大信條十九條》（簡稱《十九信條》）。《十九信條》在形式上縮小了皇帝的權(quán)力，擴大了國會和總理的權(quán)力，但是其基本精神和《欽定憲法大綱》一脈相承，妄圖在君主立憲形式下繼續(xù)確保清王朝的封建專制皇權(quán)，仍然把“大清帝國皇統(tǒng)萬世不易”（第一條）和“皇帝神圣不可侵犯”（第二條）列在首位，而對人民的權(quán)利只字未提，這就充分暴露了清政府立憲的欺騙性和反動性。

（2）刑律。清政府于宣統(tǒng)二年（1910年）四月七日在修改大清律例的基礎(chǔ)上頒行《大清現(xiàn)行刑律》，作為新刑律頒布前的過渡形式。

《大清現(xiàn)行刑律》共三十六卷，并附《禁煙條例》十二條和《秋審條款》五門一百六十五條?；緝?nèi)容和大清律例相似，主要修改是：取消了以前按吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目；確定舊律例中繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等屬于民事的條款，不再科刑，以區(qū)別于舊律例中的民刑不分；刪除了凌遲、裊首、戮尸、緣坐、刺字等殘酷刑罰手段，笞杖改為罰金和雜工；改訂刑罰分為死刑（絞、斬）、遣刑、流刑、徒刑、罰金五種；增加新的罪名，如妨害國交罪、妨害選舉罪、私鑄銀元罪以及關(guān)于破壞交通電訊罪等。

公布《大清現(xiàn)行刑律》，清政府又于同年十二月二十五日正式頒布《大清新刑律》。這是舊中國第一部專門的刑法典，預定宣統(tǒng)五年（1913年）施行。

《大清新刑律》分兩編、五十三章，共四百一十一條，并附有暫行章程五條。新刑律抄襲了日本、德國等資產(chǎn)階級國家的刑法，在形式和內(nèi)容上都比大清律和現(xiàn)行刑律有較大的改動。在體例結(jié)構(gòu)上，仿效資產(chǎn)階級國家的刑法，分為總則和分則。更定刑名為主刑和從刑兩種，主刑包括死刑（絞刑一種）、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金，從刑包括禠奪公權(quán)和沒收。采用資產(chǎn)階級罪刑法定主義原則，刪除比附。對幼年犯罪，改用懲治教育。但是“附錄”依然保持了舊律的封建性傳統(tǒng)。

（3）民律。1907年開始起草民律，由日本人松崗義正起草總則、債權(quán)、物權(quán)三編，修訂法律館會同禮學館起草親屬、繼承兩編。宣統(tǒng)三年（1911年）八月完成了舊中國第一部專門的民法典——《大清民律草案》。

民律草案分五編、三十三章，結(jié)構(gòu)和內(nèi)容大體仿效德國、日本民法，精神本著“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”和“求最適于中國民情之法則”，“期于改進上最有利益之原則”。也就是說既要抄襲資產(chǎn)階級的一般法律原則，又必須符合中國的封建法統(tǒng)，以便更有效地維護封建地主買辦階級的利益。這部民法典，由于清王朝的迅速崩潰未及正式頒行。

（4）商律。光緒二十九年（1903年）三月二十五日，清朝政府派載振、伍廷芳、袁世凱擬定商律。同年七月十六日設(shè)立商部，于十二月五日頒行了《商人通例》、《公司律》，光緒三十二年（1906年）四月又頒布《破產(chǎn)律》。修訂法律館聘請日人志田鉀太郎等起草《大清商律草案》，分總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五種。1910年，農(nóng)工商部又采取各商會所編成的商法調(diào)查案修訂為《大清商律草案》，共分為二編：商法總則，公司律。此為舊中國編訂商法典的開始。雖經(jīng)資政院核議，但未及頒行。

（5）訴訟律。1906年修訂法律大臣沈家本編成《大清刑事、民事訴訟法》，分為總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉事件處理規(guī)則等五章，采用了陪審制度和律師制度，因遭到各省督撫的反對而未頒行。后于宣統(tǒng)二年（1910年）十二月又先后編成了《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，這兩個法典幾乎完全是抄襲德國民事訴訟法，實際上也都未及頒行。

（6）法院編制法。清朝政府于1906年宣布預備立憲之后，也擬訂頒行了有關(guān)改革司法體制的法規(guī)。1906年大理寺改為大理院成為全國最高審判機關(guān)以后，清政府即頒布了《大理院審判編制法》，確定設(shè)大理院、高等審判廳、地方審判廳、城（鄉(xiāng)）讞局，實行四級三審制。次年頒行《各級審判廳試辦章程》，規(guī)定第一審級置初級審判廳取代原來的城（鄉(xiāng)）讞局。1910年2月1日，又抄襲日本的《裁判所構(gòu)成法》，編訂頒行了《法院編制法》，標榜資產(chǎn)階級的所謂“司法獨立”，并采用資產(chǎn)階級的訴訟原則，如辯護制度、公開審判、合議制度以及由大理院執(zhí)行復判的制度。

四、特點

清末一系列的變法修律活動，標志著中國延續(xù)兩千多年的封建法系逐漸解體，中國封建的法律制度開始轉(zhuǎn)變?yōu)榘胫趁竦匕敕饨ǖ姆芍贫取８爬ㄆ饋?，清末開始半殖民地半封建化的法律制度，具有以下五個方面的特點：

1．它在本質(zhì)上是地主、買辦階級和外國資本帝國主義意志的體現(xiàn)，是外國侵略者和封建勢力統(tǒng)治中國人民的工具。鴉片戰(zhàn)爭以前的清王朝是地主階級政權(quán)。鴉片戰(zhàn)爭后，中外反動勢力逐步結(jié)成同盟，清王朝日益成為“洋人的朝廷”，清朝的法律制度也由地主階級的工具演變成為帝國主義、封建階級、買辦階級三位一體的統(tǒng)治工具。

2．它主要淵源于外國資本主義的法律體系，同時也繼承了中華法系，是兩種法系的混合體。在刪改舊律的階段，主要是繼承封建法律，如《大清現(xiàn)行刑律》，是在《大清律》的基礎(chǔ)上，參照資本主義法律的精神作了枝節(jié)上的改動。但所制定的新的法典、條例，則主要淵源于外國資本主義的法律。例如，主要法典都是由日本等外國資產(chǎn)階級法學家參加起草的；結(jié)構(gòu)、形式、內(nèi)容和大部條款大都來自德國、日本等國家的法律，各類法典也大都采用了資產(chǎn)階級性質(zhì)的法律原則，如，刑法中采用了罪刑法定主義原則，民律草案中采用了契約自由原則，訴訟法上采被告人的辯護權(quán)以及在法律面前人人平等的原則。因為清末政權(quán)是外國資本帝國主義的附庸，清末半殖民地半封建的法律制度，從體系上說應視為資本主義法律制度的變種。之所以說它是“變種”，不僅在于法律中保存了不少封建性法律規(guī)范，更重要的是清末法制的立足點是固守封建的綱常名教，維護封建專制主義統(tǒng)治。新刑律后附加《暫行章程》五條，非常典型地體現(xiàn)了這個特點。

3．它的編纂形式是諸法分立。傳統(tǒng)封建法制在編纂形式上的重要特點就是諸法合體，刑、民不分，民、商不分，實體法與程序法無別。從戰(zhàn)國李悝《法經(jīng)》六篇、漢朝九章律、唐律十二篇，直到明、清時代按六部名稱劃分六律總目，都是以刑律為主，而民事、商事、軍事、訴訟等項錯綜其間。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，如以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的封建社會，商品經(jīng)濟不發(fā)達，社會關(guān)系比較簡單，宗法族權(quán)對民事糾紛的實際調(diào)節(jié)作用；封建專制的愚民政策、禁錮主義造成了法理學的極端落后等等。1910年4月頒布《大清現(xiàn)行刑律》，只是對純屬于民事的不再科刑。直到1910年12月頒布新刑律后，才逐漸有了獨立的各種法典，分門別類，諸法分立。

4．它確立的司法體制是司法與行政分立、審判與檢察分立。在封建制時代，司法與行政合一，審判權(quán)受行政權(quán)的干涉?；实劭倲埶痉?quán)，中央雖有專門的司法機關(guān)，但其活動為皇帝所左右，受宰相牽制，清代除有“三法司”會審外，還有“九卿”會審制度，司法審判機關(guān)是極少有可能獨立行使職權(quán)的。在地方上，司法機關(guān)與行政機關(guān)直接結(jié)合，更成為行政機關(guān)的附庸。明、清時代在各省設(shè)提刑按察使，掌一省刑名，但他要受督撫的監(jiān)督和節(jié)制。省以下府、州（縣），都是行政長官兼理司法。直到1906年清政府官制改革，按照資產(chǎn)階級三權(quán)分立的原則，把刑部改為法部，專掌司法行政，把大理寺改為大理院，為全國最高審判機關(guān)，從此廢除了“三法司”會審和“九卿”會審制度。1909布頒布《法院編制法》，標榜“司法獨立”，強調(diào)審判衙門“獨立執(zhí)法”，行政各官“不準違法干涉”；并決定在京師和各省設(shè)高等審判廳，在府設(shè)地方審判廳，在州縣設(shè)初級審判廳，民刑分科，實行四級三審制，同時，在大理院內(nèi)設(shè)總檢察廳，在各級審判廳也設(shè)立相應的檢察廳。當然它們是不可能實行真正的司法獨立的。

5．它的內(nèi)容具有封建性與買辦性。清末法律繼承了封建性的法律傳統(tǒng)，在形式和內(nèi)容上都繼承并保留了許多封建性的法律規(guī)范和特征。

第一，在經(jīng)濟上確認和維護地主與買辦資產(chǎn)階級的私有財產(chǎn)，特別是封建地主的土地所有權(quán)。首先，民律草案肯定了保護地主的土地所有權(quán)，規(guī)定土地所有權(quán)的范圍“及于地上地下”，承擔地主土地的佃農(nóng)，雖因不可抗力的災害，致“使用土地受妨礙”或“收益受損失”時，也不得請求免除或減少租額，從而保證了地主對農(nóng)民的剝削。其次，以法律的強制力嚴格保護債權(quán)人和高利貸者的利益。在“債權(quán)”編中，強調(diào)債務人必須償還債務，否則債權(quán)人依法“得向債務人請求給付”。根據(jù)《現(xiàn)行刑律》，凡盜賣、換易、冒認及白占他人田宅者，田一畝、屋一間以下處五等罰；田五畝、屋三間，加一等；如系官田、宅，各加二等。盜耕他人田，一畝以下，處三等罰，每五畝加一等；盜耕官田則加重處罰。在新刑律中也有關(guān)于懲處各種侵犯私有財產(chǎn)罪的規(guī)定（如“盜竊罪”、“強盜罪”、“欺詐罪”、“侵占罪”等），以確保地主買辦階級的經(jīng)濟利益不受侵犯。

第二，在政治上嚴厲鎮(zhèn)壓人民革命運動，極力維護君主專制統(tǒng)治。修訂法律館在奏請批準新刑律分則的解釋中，直言不諱地說，新刑律分則第一章“侵犯皇室罪”相當于“舊律之大逆大不敬”，第二章“內(nèi)亂罪”亦即《大清律》“十惡”中的“謀反”罪。可見，新刑律和封建性舊律是一脈相承的。清末極端專制主義統(tǒng)治造成了空前的危機，清政府通過刑事立法嚴格維護以皇權(quán)為核心的專制制度，抵制全國各族人民反對專制、爭取民主的革命斗爭，在現(xiàn)行刑律和新刑律中都規(guī)定凡“加害于乘輿、車駕或?qū)⒓诱?，處死刑”。即使加害皇帝緦麻以上親屬，也要分別處死刑、無期徒刑或有期徒刑。為加強對人民的鎮(zhèn)壓與鉗制，又頒布了許多單行法規(guī)，如《結(jié)社集會律》、《違警律》、《戶口管理規(guī)則》、《各學堂管理規(guī)則》等，“凡秘密結(jié)社，一律禁止”。“政論集會，巡警或地方官署，得派遣人員臨場監(jiān)察”。“若其宗旨不正，違犯規(guī)則，或有滋生事端，妨害風俗之虞者，均責成該管衙門，認真稽察。輕則解散，重則懲罰。”^〔34〕《各學堂管理通則》規(guī)定了十個“不準”，如：“凡不干己事，一概不準預聞”；“不準干預國家政治及本學堂事務，妄上條陳”；“不準離經(jīng)叛道，妄發(fā)犯言怪論，以及著書妄談，刊布報章”；“不準聯(lián)盟糾眾，立會演說及潛附他人黨會”^〔35〕，等等。廣大人民的民主自由權(quán)利悉被剝奪。

第三，嚴格維護封建的綱常禮教和倫理道德關(guān)系。修訂法律館在奏進修正刑律草案告成的奏折中明確指出：封建綱常禮教乃“數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本”。為此在新刑律中規(guī)定了許多關(guān)于卑幼對親屬有犯殺傷、暴行、脅迫、侮辱等罪行的懲罰，規(guī)定殺害尊親屬者要處死刑，而殺害卑親屬則可不處死。此外，在民律草案中也肯定了維護封建夫權(quán)和封建婚姻、繼承關(guān)系。如規(guī)定未成年的男子（不滿三十歲）、女子（不滿二十五歲）結(jié)婚、離婚必須經(jīng)過父母同意，否則法律不予承認。

第四，清末法律確認和維護資本帝國主義侵華權(quán)益，帶有濃厚的買辦性。鎮(zhèn)壓義和團運動后，以那拉氏為首的清王朝奉行“量中華之物力，結(jié)與國之歡心”的賣國方針。《辛丑條約》規(guī)定虐殺外人的城市，停止科舉考試五年；永禁組織或加入排外團體，違者處死；各省督撫及文武官吏均須切實保護外人，遇有侮辱外人事件，不能立時彈壓者，革職永不敘用。新刑律還新增了“妨礙國交罪”。《刑事民事訴訟法草案》確認不平等條約中關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)等侵略特權(quán)。民律草案確認外國社團法人的特殊地位，并極力加以保護。這些法律規(guī)范的制定，表明清朝的法律制度已經(jīng)成為帝國主義統(tǒng)治中國人民的工具，從而暴露了清王朝媚外壓內(nèi)的投降主義可恥面目，也說明了清末法律制度半殖民地半封建的性質(zhì)。

（原載《法律史論叢》，第3卷，北京，中國社會科學出版社，1983）