編纂新法典
中國自古以來就已經(jīng)有與近代行政法和刑法相似的法律，但是沒有或很少有與近代民法和商法相似的法律。另外，司法和行政的權(quán)力并不象近代西方那樣分立。但是在義和團(tuán)事件后，當(dāng)清政府積極打算采用西法來富國強(qiáng)兵時(shí)，它終于看到了需要按照西方模式修訂法律。自從政府開始主動(dòng)提倡工商業(yè)以來，對(duì)民法和商法的需要就變得明顯起來了；與此同時(shí)，中國人終于逐漸認(rèn)識(shí)到不平等條約的種種不利，并希望取消治外法權(quán)。但是要達(dá)到這個(gè)目的，按照西方模式修改法律和修改司法管理是必不可少的。事實(shí)上，英國、美國和日本在它們1902和1903年簽訂條約時(shí)已經(jīng)要求修改。結(jié)果，清政府在1902年決定著手修訂法律和司法管理的準(zhǔn)備工作。為此目的，設(shè)立了一個(gè)官署，由有豐富經(jīng)驗(yàn)的官員沈家本任主管，開始檢查《大清律例》。結(jié)果，在1905年，如剮刑、梟首示眾、死后斬首以及紋面等酷刑都被廢除。杖刑等體罰則代之以罰款，連坐和嚴(yán)刑拷問也被廢除。［1］
從1906年起，政府聘請(qǐng)日本法律專家?guī)椭幾胄碌男谭ㄒ约懊穹ê蜕谭?；新刑法的草稿則在1908年完成。后者以日本刑法為范本，而日本刑法又是以德國法典為基礎(chǔ)的；新刑法規(guī)定，懲罰限于死刑、監(jiān)禁或罰款。這樣，以前所有的肉刑都被廢除了，同時(shí)又引進(jìn)了緩刑和假釋的新的做法。在犯罪名目中，又增加了涉及外交事務(wù)、選舉、運(yùn)輸和交通以及公共衛(wèi)生等方面的犯罪行為。結(jié)果，它實(shí)際上與其說是《大清律例》的修訂本，不如說是一本嶄新的刑法典。當(dāng)然有許多人起來反對(duì)這一法典草案。當(dāng)它被呈交給中央和省政府的高級(jí)官員評(píng)議時(shí)，下列各點(diǎn)受到最嚴(yán)厲的批評(píng)：（1）根據(jù)草稿，十六歲以下的犯罪者不予起訴——這種年歲限度應(yīng)予降低；（2）對(duì)那些犯有損害皇室、反叛、搞陰謀或犯忤逆罪者處以絞刑，懲罰太輕；（3）對(duì)犯有掘墓，或破壞、遺棄、偷盜尸體罪行者處以監(jiān)禁勞役，懲罰太輕；（4）把合法自衛(wèi)的概念應(yīng)用于違犯祖宗的罪行是不能接受的；（5）與無夫之婦通奸而不予起訴的做法是不能接受的。［2］ 總之，起草的新刑法遭到了儒家觀點(diǎn)的批判。結(jié)果，作了很多修改以迎合上述大部分反對(duì)意見。
經(jīng)過這些修改后，起草的法典隨同補(bǔ)充章程被呈交給資政院討論。在資政院里，出現(xiàn)了種種不同意見，但無法作出任何結(jié)論。討論結(jié)束時(shí)，只通過了一般條款，至于特殊條款和補(bǔ)充章程則被掛了起來。然而，在1911年1月，清王朝借口如要實(shí)行憲政，就不可推遲頒布刑法，因而公布了一般條款以及資政院尚未通過的特殊條款和補(bǔ)充章程。政府打算把它們送交下一次資政院的會(huì)議上批準(zhǔn)。
在此期間，由于新刑法典的編纂非常緩慢，因此修訂的《大清律例》已在1910年作為臨時(shí)措施頒布，其名稱為《核定現(xiàn)行刑律》。［3］ 這部刑律除上述在1905年修訂的部分外，基本上與原來的律例一樣，只是名詞有一些變化，并且對(duì)章程的某些方面作了簡化。它在1928年之前繼續(xù)有效。
政府在著手編纂新刑律的同時(shí)，開始編訂商法和民法。特別迫切需要一部商業(yè)法，因?yàn)樗前l(fā)展商業(yè)的先決條件。早在1904年1月，已經(jīng)起草了《商人通例》、《公司律》以及其他章程。由于這些律例是倉促制訂的，不能令人滿意，因此當(dāng)局就與一名日本顧問在1908年開始編纂新商業(yè)法，但它只完成了一部分。除此之外，農(nóng)工商部起草了一部商業(yè)法典，在1910年呈交資政院，但是在它被批準(zhǔn)之前清王朝就被推翻了。
大規(guī)模編纂民法的工作是在1907年與一位日本顧問一起進(jìn)行的，草案于1911年完成。它以日本的民法為基礎(chǔ)，而后者則仿效德國的民法。然而，所提出的草案是不得人心的，因?yàn)樗雎粤藗鹘y(tǒng)的中國習(xí)慣；總之，在清王朝垮臺(tái)之前它是沒有機(jī)會(huì)付諸實(shí)施了。［4］
革除陋習(xí)
在進(jìn)行行政、司法、法律和軍事制度的改革的同時(shí)，清政府還在百姓中間開展了一場革除陋習(xí)的運(yùn)動(dòng)。1902年，政府公開反對(duì)纏足，這是早就遭到傳教士和中國改良派攻擊的陋習(xí)。［5］
1906年，皇帝下詔禁止鴉片。詔令的內(nèi)容如下：（1）逐漸減少種植罌粟，在十年之內(nèi)徹底消滅；（2）禁止吸鴉片、開煙鋪或進(jìn)口鴉片；（3）有鴉片煙癮的官員必須于六個(gè)月內(nèi)戒除。［6］ 至于鴉片進(jìn)口，清政府與英國當(dāng)局進(jìn)行了協(xié)商，1907年英國人同意把過去五年平均每年自印度輸入中國的數(shù)量減少百分之十，如果清政府在其后三年禁煙有進(jìn)展，就繼續(xù)減少進(jìn)口。在1910年，重新開始談判，英國人不肯答應(yīng)在七年內(nèi)停止向中國輸出鴉片。但是由于英國輿論的壓力以及資政院和中國學(xué)生強(qiáng)烈要求立即停止鴉片貿(mào)易的行動(dòng)，英國人終于在1911年答應(yīng)到1917年停止從印度向中國輸出鴉片。［7］
消除滿漢畛域
作為中國的異族統(tǒng)治者的滿人不象蒙古人那樣，他們特別注意如何對(duì)待漢人，盡量對(duì)漢人不搞歧視。然而，滿人人口只有漢人的四十分之一，而且文化水平也稍低，如果他們要維持統(tǒng)治地位，一定程度的歧視是難免的。例如：滿族男子不能與漢族婦女通婚；法定的禮儀和刑罰在滿、漢之間也有所不同；某些官職只許滿人擔(dān)任。
此時(shí)，清廷修訂了這些規(guī)章，力求滿漢之間關(guān)系和諧。1902年，滿族男子與漢族婦女通婚的禁令解除了；1904年（滿族）將軍和都統(tǒng)的職位以及海關(guān)上的某些職位也可以讓漢人擔(dān)任了。1906年的行政改革使中央各部開始實(shí)行新的一長制，即不分種族，滿人和漢人均可擔(dān)任各部唯一的大臣。在以前，所有滿人的生計(jì)都有著落；他們不經(jīng)營農(nóng)業(yè)和商業(yè)，以使他們能夠集中力量服兵役；1907年，政府廢除了這種特殊待遇，也給他們土地，并命令他們與漢人一樣種地，自食其力。在這一年，法定的禮儀和刑罰改為對(duì)滿、漢族同等待遇。滿族官員在朝見皇帝或?qū)懽嗾蹠r(shí)也奉命不再稱“奴才”，而象漢人那樣稱“臣”。［8］ 然而，當(dāng)滿族中心主義正在軍事和行政制度方面得到加強(qiáng)時(shí)，這種裝點(diǎn)門面的努力是沒有什么意義的。在短促的宣統(tǒng)期間，政治和軍事力量都集中在滿族宗室手中，但這種作法卻直接幫了革命黨人的忙。
?。?］ 參看邁杰爾：《中國近代刑法介紹》，第1—2章；陶龍生：《沈家本與中國法律的現(xiàn)代化》，載《社會(huì)科學(xué)論叢》，第25期（1976年9月）第275—290頁。（參考書目所列陶龍生一文刊載時(shí)間為1966年9月——譯者。）
?。?］ 邁杰爾：《中國近代刑法介紹》，第3—5章；《大清光緒新法令》，卷19第25—64頁。
?。?］ 《大清現(xiàn)行刑律》，26卷；楊鴻烈：《中國法律發(fā)達(dá)史》，第887—898頁。
?。?］ 島田正郎：《關(guān)于清末民法與商法草案的編纂》，載《法律論叢》，卷34第6期（1962年）第119—149頁；米特拉諾：《1906—1907年中國的破產(chǎn)法》，載《華裔學(xué)志》，卷30（1972—1973年）第259—337頁。
［5］ 《大清德宗實(shí)錄》，卷492第9頁；李又寧和張玉法合編：《近代中國女權(quán)運(yùn)動(dòng)史料》，第1冊(cè)第525—532頁。
?。?］ 《東華續(xù)錄》，卷203第6—7頁；《大清德宗實(shí)錄》，卷579第2—3頁；余恩德：《中國禁煙法令變遷史》，第5章；至于背景，參看斯賓士：《清代吸食鴉片概況》，載小韋克曼和格蘭特編：《中華帝國晚期的沖突與控制》，第143—173頁。
?。?］ 《禁煙條件》，1911年5月8日，載麥克默里編：《1894—1919與中國締結(jié)的和與中國有關(guān)的條約和協(xié)定》，第1冊(cè)第861—866頁。
?。?］ 《大清德宗實(shí)錄》，卷492第9頁；卷576第1頁；卷579第2頁。《大清宣統(tǒng)實(shí)錄》，卷30第26頁。羅伯特·李：《清代歷史上的滿洲邊疆》，第144—145頁。
中國自古以來就已經(jīng)有與近代行政法和刑法相似的法律，但是沒有或很少有與近代民法和商法相似的法律。另外，司法和行政的權(quán)力并不象近代西方那樣分立。但是在義和團(tuán)事件后，當(dāng)清政府積極打算采用西法來富國強(qiáng)兵時(shí)，它終于看到了需要按照西方模式修訂法律。自從政府開始主動(dòng)提倡工商業(yè)以來，對(duì)民法和商法的需要就變得明顯起來了；與此同時(shí)，中國人終于逐漸認(rèn)識(shí)到不平等條約的種種不利，并希望取消治外法權(quán)。但是要達(dá)到這個(gè)目的，按照西方模式修改法律和修改司法管理是必不可少的。事實(shí)上，英國、美國和日本在它們1902和1903年簽訂條約時(shí)已經(jīng)要求修改。結(jié)果，清政府在1902年決定著手修訂法律和司法管理的準(zhǔn)備工作。為此目的，設(shè)立了一個(gè)官署，由有豐富經(jīng)驗(yàn)的官員沈家本任主管，開始檢查《大清律例》。結(jié)果，在1905年，如剮刑、梟首示眾、死后斬首以及紋面等酷刑都被廢除。杖刑等體罰則代之以罰款，連坐和嚴(yán)刑拷問也被廢除。［1］
從1906年起，政府聘請(qǐng)日本法律專家?guī)椭幾胄碌男谭ㄒ约懊穹ê蜕谭?；新刑法的草稿則在1908年完成。后者以日本刑法為范本，而日本刑法又是以德國法典為基礎(chǔ)的；新刑法規(guī)定，懲罰限于死刑、監(jiān)禁或罰款。這樣，以前所有的肉刑都被廢除了，同時(shí)又引進(jìn)了緩刑和假釋的新的做法。在犯罪名目中，又增加了涉及外交事務(wù)、選舉、運(yùn)輸和交通以及公共衛(wèi)生等方面的犯罪行為。結(jié)果，它實(shí)際上與其說是《大清律例》的修訂本，不如說是一本嶄新的刑法典。當(dāng)然有許多人起來反對(duì)這一法典草案。當(dāng)它被呈交給中央和省政府的高級(jí)官員評(píng)議時(shí)，下列各點(diǎn)受到最嚴(yán)厲的批評(píng)：（1）根據(jù)草稿，十六歲以下的犯罪者不予起訴——這種年歲限度應(yīng)予降低；（2）對(duì)那些犯有損害皇室、反叛、搞陰謀或犯忤逆罪者處以絞刑，懲罰太輕；（3）對(duì)犯有掘墓，或破壞、遺棄、偷盜尸體罪行者處以監(jiān)禁勞役，懲罰太輕；（4）把合法自衛(wèi)的概念應(yīng)用于違犯祖宗的罪行是不能接受的；（5）與無夫之婦通奸而不予起訴的做法是不能接受的。［2］ 總之，起草的新刑法遭到了儒家觀點(diǎn)的批判。結(jié)果，作了很多修改以迎合上述大部分反對(duì)意見。
經(jīng)過這些修改后，起草的法典隨同補(bǔ)充章程被呈交給資政院討論。在資政院里，出現(xiàn)了種種不同意見，但無法作出任何結(jié)論。討論結(jié)束時(shí)，只通過了一般條款，至于特殊條款和補(bǔ)充章程則被掛了起來。然而，在1911年1月，清王朝借口如要實(shí)行憲政，就不可推遲頒布刑法，因而公布了一般條款以及資政院尚未通過的特殊條款和補(bǔ)充章程。政府打算把它們送交下一次資政院的會(huì)議上批準(zhǔn)。
在此期間，由于新刑法典的編纂非常緩慢，因此修訂的《大清律例》已在1910年作為臨時(shí)措施頒布，其名稱為《核定現(xiàn)行刑律》。［3］ 這部刑律除上述在1905年修訂的部分外，基本上與原來的律例一樣，只是名詞有一些變化，并且對(duì)章程的某些方面作了簡化。它在1928年之前繼續(xù)有效。
政府在著手編纂新刑律的同時(shí)，開始編訂商法和民法。特別迫切需要一部商業(yè)法，因?yàn)樗前l(fā)展商業(yè)的先決條件。早在1904年1月，已經(jīng)起草了《商人通例》、《公司律》以及其他章程。由于這些律例是倉促制訂的，不能令人滿意，因此當(dāng)局就與一名日本顧問在1908年開始編纂新商業(yè)法，但它只完成了一部分。除此之外，農(nóng)工商部起草了一部商業(yè)法典，在1910年呈交資政院，但是在它被批準(zhǔn)之前清王朝就被推翻了。
大規(guī)模編纂民法的工作是在1907年與一位日本顧問一起進(jìn)行的，草案于1911年完成。它以日本的民法為基礎(chǔ)，而后者則仿效德國的民法。然而，所提出的草案是不得人心的，因?yàn)樗雎粤藗鹘y(tǒng)的中國習(xí)慣；總之，在清王朝垮臺(tái)之前它是沒有機(jī)會(huì)付諸實(shí)施了。［4］
革除陋習(xí)
在進(jìn)行行政、司法、法律和軍事制度的改革的同時(shí)，清政府還在百姓中間開展了一場革除陋習(xí)的運(yùn)動(dòng)。1902年，政府公開反對(duì)纏足，這是早就遭到傳教士和中國改良派攻擊的陋習(xí)。［5］
1906年，皇帝下詔禁止鴉片。詔令的內(nèi)容如下：（1）逐漸減少種植罌粟，在十年之內(nèi)徹底消滅；（2）禁止吸鴉片、開煙鋪或進(jìn)口鴉片；（3）有鴉片煙癮的官員必須于六個(gè)月內(nèi)戒除。［6］ 至于鴉片進(jìn)口，清政府與英國當(dāng)局進(jìn)行了協(xié)商，1907年英國人同意把過去五年平均每年自印度輸入中國的數(shù)量減少百分之十，如果清政府在其后三年禁煙有進(jìn)展，就繼續(xù)減少進(jìn)口。在1910年，重新開始談判，英國人不肯答應(yīng)在七年內(nèi)停止向中國輸出鴉片。但是由于英國輿論的壓力以及資政院和中國學(xué)生強(qiáng)烈要求立即停止鴉片貿(mào)易的行動(dòng)，英國人終于在1911年答應(yīng)到1917年停止從印度向中國輸出鴉片。［7］
消除滿漢畛域
作為中國的異族統(tǒng)治者的滿人不象蒙古人那樣，他們特別注意如何對(duì)待漢人，盡量對(duì)漢人不搞歧視。然而，滿人人口只有漢人的四十分之一，而且文化水平也稍低，如果他們要維持統(tǒng)治地位，一定程度的歧視是難免的。例如：滿族男子不能與漢族婦女通婚；法定的禮儀和刑罰在滿、漢之間也有所不同；某些官職只許滿人擔(dān)任。
此時(shí)，清廷修訂了這些規(guī)章，力求滿漢之間關(guān)系和諧。1902年，滿族男子與漢族婦女通婚的禁令解除了；1904年（滿族）將軍和都統(tǒng)的職位以及海關(guān)上的某些職位也可以讓漢人擔(dān)任了。1906年的行政改革使中央各部開始實(shí)行新的一長制，即不分種族，滿人和漢人均可擔(dān)任各部唯一的大臣。在以前，所有滿人的生計(jì)都有著落；他們不經(jīng)營農(nóng)業(yè)和商業(yè)，以使他們能夠集中力量服兵役；1907年，政府廢除了這種特殊待遇，也給他們土地，并命令他們與漢人一樣種地，自食其力。在這一年，法定的禮儀和刑罰改為對(duì)滿、漢族同等待遇。滿族官員在朝見皇帝或?qū)懽嗾蹠r(shí)也奉命不再稱“奴才”，而象漢人那樣稱“臣”。［8］ 然而，當(dāng)滿族中心主義正在軍事和行政制度方面得到加強(qiáng)時(shí)，這種裝點(diǎn)門面的努力是沒有什么意義的。在短促的宣統(tǒng)期間，政治和軍事力量都集中在滿族宗室手中，但這種作法卻直接幫了革命黨人的忙。
?。?］ 參看邁杰爾：《中國近代刑法介紹》，第1—2章；陶龍生：《沈家本與中國法律的現(xiàn)代化》，載《社會(huì)科學(xué)論叢》，第25期（1976年9月）第275—290頁。（參考書目所列陶龍生一文刊載時(shí)間為1966年9月——譯者。）
?。?］ 邁杰爾：《中國近代刑法介紹》，第3—5章；《大清光緒新法令》，卷19第25—64頁。
?。?］ 《大清現(xiàn)行刑律》，26卷；楊鴻烈：《中國法律發(fā)達(dá)史》，第887—898頁。
?。?］ 島田正郎：《關(guān)于清末民法與商法草案的編纂》，載《法律論叢》，卷34第6期（1962年）第119—149頁；米特拉諾：《1906—1907年中國的破產(chǎn)法》，載《華裔學(xué)志》，卷30（1972—1973年）第259—337頁。
［5］ 《大清德宗實(shí)錄》，卷492第9頁；李又寧和張玉法合編：《近代中國女權(quán)運(yùn)動(dòng)史料》，第1冊(cè)第525—532頁。
?。?］ 《東華續(xù)錄》，卷203第6—7頁；《大清德宗實(shí)錄》，卷579第2—3頁；余恩德：《中國禁煙法令變遷史》，第5章；至于背景，參看斯賓士：《清代吸食鴉片概況》，載小韋克曼和格蘭特編：《中華帝國晚期的沖突與控制》，第143—173頁。
?。?］ 《禁煙條件》，1911年5月8日，載麥克默里編：《1894—1919與中國締結(jié)的和與中國有關(guān)的條約和協(xié)定》，第1冊(cè)第861—866頁。
?。?］ 《大清德宗實(shí)錄》，卷492第9頁；卷576第1頁；卷579第2頁。《大清宣統(tǒng)實(shí)錄》，卷30第26頁。羅伯特·李：《清代歷史上的滿洲邊疆》，第144—145頁。
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