合同監(jiān)管是最重要的。上面講了合同問題，對一個真實的地方合同作了初步分析。對特許經(jīng)營合同的特征、特點有了基本的認識。

我對特許經(jīng)營合同的認識，一直以為它是一個行政合同。因為作為行政合同的屬性它都具備。

1特許經(jīng)營合同是行政合同

第一，合意性。雖然合意性取自民法，但作為行政合同中法律主體的雙方，必須是達成合意，承租企業(yè)一方不可能強買強賣，政府一方也不可能刀架在承租企業(yè)脖子上強迫其簽字。合同能不能簽，事前一定是雙方經(jīng)過認真仔細的研究和商量，并達成一致意見才可能簽的。換句話說，特許經(jīng)營合同在簽字的那一刻，雙方的意見一定是一致的，雙方的法律地位也是平等的。承租企業(yè)愿意干，政府愿意給承租企業(yè)干，雙方同意這些條款，才會有這個特許經(jīng)營合同。

第二，公益性。特許經(jīng)營合同中允許經(jīng)營的產(chǎn)品一定是公共物品，因為如果是私人物品，也不需要政府去簽合同，除非在特定條件下，私人物品成了公共物品的時候。如活動板房，本來是私人和企業(yè)用來修建臨時用房的，汶川地震發(fā)生后，政府和企業(yè)第一批就簽了100萬套的生產(chǎn)合同。公益性是行政合同的基本特征，這個特征在市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營合同中表現(xiàn)得淋漓盡致。因為市政公用事業(yè)本身的公益性是不爭的事實。

第三，行政性。政府作為特許合同的一方，擁有行政權(quán)力，當(dāng)然這個行政權(quán)力集中代表著社會公眾的利益，行使這個權(quán)力還是為了保護社會的公眾利益。由于一方行政權(quán)力的存在，使得這個合同的法律雙方自然地處在一個不平等地位。這是行政合同的基本特點。在特許經(jīng)營合同中，政府必須保留變更合同、修改合同，直至終止合同的權(quán)力。從這個意義上看，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營合同一定是行政合同。

第四，實踐性。把市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同作為行政合同，各國都是這么做的，為什么我國不做？第一大陸法系國家在做，法國判定是不是行政合同有三條，一是合同當(dāng)事人一方為行政主體；二是合同是為了直接執(zhí)行公務(wù)；三是超越了私法規(guī)則的合同。第二英美法系國家也在做，美國把行政合同稱為公共合同。雖然可走普遍法院程序，但規(guī)定了特殊原則，公共利益特權(quán)和合同的義務(wù)不能約束政府統(tǒng)治權(quán)的運用。

在我國的法律實踐中，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同，在發(fā)生糾紛后，法院往往因為沒有明確的法律依據(jù)或受到傳法律思維的影響，經(jīng)常會采取視同民事合同對待，或根本不予受理。這是不妥的。因為《行政訴訟法》已經(jīng)頒布和執(zhí)行。頒布《行政訴訟法》的原意就是解決行政機關(guān)在執(zhí)行行政權(quán)力中發(fā)生的糾紛，因為不管是不是認為市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同是一個行政合同，它都是一個行政合同。這是客觀的。

2000年，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋可以理解為，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛納入了行政訴訟范圍的。其第一條講，“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?/p>

2政府監(jiān)管合同工作的幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)

在實踐中，加強特許經(jīng)營合同工作的政府監(jiān)管，有幾個比較突出的問題需要特別關(guān)注和切實解決好。

（1）思想上要重視制訂合同工作。

1）加強合同談判的準(zhǔn)備工作。絕不能把合同工作看得過于簡單，好像無所謂，制訂一個草案就行了，好像是幾頁紙、幾天時間就可以解決的事情。對一個城市來講，市政公用事業(yè)項目從政府直接經(jīng)營到與私人部門合作經(jīng)營，這中間是雙方權(quán)利義務(wù)的重大轉(zhuǎn)移和調(diào)整。市政公用事業(yè)項目實行特許經(jīng)營，是不是公正地保護了社會公眾的利益，是不是恰當(dāng)?shù)乇Ｗo了承租者的利益？是充分體現(xiàn)了社會公眾的權(quán)利，還是顯失公平，盡是“喪權(quán)辱國”的條款，合同就是鐵證。重視合同工作這是起碼的，要有充分的思想準(zhǔn)備、前期準(zhǔn)備、談判力量準(zhǔn)備、時間準(zhǔn)備。對合同的工作絕不可以草率從事，掉以輕心，為日后項目的運營和監(jiān)管釀成不可挽回的損失。

談判力量的準(zhǔn)備，要有專門的談判班子，政府主管部門牽頭，有關(guān)部門參加，聘一家專業(yè)咨詢公司，具體形式和文字工作由咨詢公司做，共同組成工作班子。如果政府有關(guān)部門就一、兩個人和企業(yè)談，難免以偏概全，也不符合廉政建設(shè)的要求。

2）充分認識合同內(nèi)容的復(fù)雜性。在各地的實踐中，不可能有完全相同內(nèi)容的特許經(jīng)營合同。原因在特許經(jīng)營模式的評價一章中，講過公用事業(yè)項目在合作中可能發(fā)生的千變?nèi)f化的合作形式。有千變?nèi)f化的合作方式，怎么會有內(nèi)容一樣的合同呢？不會的。因為公用事業(yè)八大行業(yè)的項目的特點是不同的，行業(yè)內(nèi)的項目的特點也是不同的，原因是合作的項目，所處的地域條件、市場條件、政府合作意圖和開價、企業(yè)承租的意圖和要價以及項目設(shè)施資產(chǎn)和技術(shù)條件是不同的。這些不同就會最終形成不同的合作委托合同。如果一個合同可以拿到另一個城市去用，那照搬合同的城市一定是荒唐的。建設(shè)部有一個特許經(jīng)營合同（協(xié)議）范本，只是一個合同基本內(nèi)容的規(guī)定，在研究制訂具體合同時一個參考，至少這些合同內(nèi)容方面是必須考慮和研究的。

上刀山，能上去的人是最棒的，最棒的人也承擔(dān)了最大風(fēng)險責(zé)任。