馬國(guó)川：“文革”結(jié)束，也標(biāo)志著法律虛無主義的終結(jié)，至少是在國(guó)家層面上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，沒有法律是不行的。

江平：從改革開放開始，我國(guó)的法治進(jìn)入了法律經(jīng)驗(yàn)主義階段。法律經(jīng)驗(yàn)主義之所以出現(xiàn)，有很深刻的歷史背景。鄧小平同志提出來“摸著石頭過河”，曾經(jīng)受到一些人的贊揚(yáng)，也有一些人稱之為經(jīng)驗(yàn)主義。在改革之初，我們知道中國(guó)要走向另外一個(gè)“岸”，要擺脫原來國(guó)家無所不包的高度控制狀態(tài)，走向一個(gè)開放的社會(huì)，那彼岸究竟是什么樣呢？確實(shí)不是看得很清楚。在這種情況下，就要“摸著石頭過河”。

馬國(guó)川：“摸著石頭過河”也就成為相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期之內(nèi)法律發(fā)展的指針。

江平：一段時(shí)間里，法律人里面實(shí)際上有兩種思考，一種是，希望能夠像美國(guó)一樣先作制度設(shè)計(jì)，有一個(gè)憲法，然后一管就是200年，甚至更長(zhǎng)，這當(dāng)然是一個(gè)很好的辦法，但是需要很好的制度設(shè)計(jì)。另一種是先摸索，當(dāng)實(shí)踐充分了以后，再把它上升為法律，成為制度。我把前一種叫作法律理想主義，它用法律制度設(shè)計(jì)來開創(chuàng)改革道路，顯然不符合實(shí)際。據(jù)我所知，這種東西大概只有幾個(gè)，《專利法》是這樣的。當(dāng)時(shí)必須先有《專利法》，先有制度的完全設(shè)計(jì)，然后才有實(shí)踐。第二個(gè)是《行政訴訟法》，不可能先有行政訴訟的實(shí)踐，然后再有行政訴訟法。再有就是《中外合資企業(yè)法》。1978年我們想吸引外資到中國(guó)來投資，外商不來，他們會(huì)問，我的權(quán)利有哪些，我的權(quán)利怎么保障？所以必須先有法律才來投資。委員長(zhǎng)葉劍英很著急，要求國(guó)務(wù)院半年之內(nèi)提交《中外合資企業(yè)法》。任務(wù)很著急，從來沒有經(jīng)驗(yàn)，只能夠借鑒國(guó)外的法律。絕大多數(shù)的國(guó)家法律規(guī)定，外商投資比例不得超過50%，因?yàn)橐坏┏^50%，董事長(zhǎng)就是外國(guó)人了，控制權(quán)就被外國(guó)人掌握了。所以我們當(dāng)初拿出來的《中外合資企業(yè)法》也是外商投資比例不能夠超過50%。這個(gè)草案拿去給葉帥一看，他說，這樣的法律有什么很大的意義？他說多多益善，少不行，多不受限制，少不能低于25%，多可以到80%、90%。旁邊的工作人員就提醒，如果超過50%董事長(zhǎng)就是人家的了。葉帥說那好辦，咱們?cè)诜缮蠈懮?，超過50%，董事長(zhǎng)還只能由中方代理。到了1991年修改《中外合資企業(yè)法》的時(shí)候，覺得這不符合世界的普遍規(guī)則，所以那次修改主要是修改這一條。

馬國(guó)川：法律先行畢竟是個(gè)案，絕大多數(shù)是實(shí)踐充分了以后，再上升為法律。

江平：在改革時(shí)期也只能如此?！掇r(nóng)村土地承包法》什么時(shí)候出來的？是農(nóng)村的土地承包經(jīng)驗(yàn)很充分以后，才用法律的形式固定下來。一位“三農(nóng)專家”說：如果依照你們法律人的搞法，那就永遠(yuǎn)沒有農(nóng)村土地承包。農(nóng)村搞土地承包經(jīng)營(yíng)制，能夠先搞一個(gè)法律嗎？顯然不可思議。

馬國(guó)川：俄羅斯的私有化改革，就是“先設(shè)計(jì)后施工”。