法律探討

｜如何終結(jié)強(qiáng)奸迷思：評(píng)《南方周末》記者涉嫌強(qiáng)奸女實(shí)習(xí)生案

《南方周末》記者成某涉嫌強(qiáng)奸女實(shí)習(xí)生，日前已被警方刑事拘〖。

在司法機(jī)關(guān)最終結(jié)論出來之前，不宜給成某貼上“強(qiáng)奸犯”的標(biāo)簽，但整個(gè)事件引發(fā)的討論，再次將“什么是強(qiáng)奸”的問題擺在了我們面前。

在成某的行為“是否構(gòu)成強(qiáng)奸”的問題上，一些“非強(qiáng)奸論”者的依據(jù)無非是各種常見謬誤的堆砌：她沒有拼命抵抗，沒有痛哭，還收了錢，所以就是“自愿”的。

換句話說，如果要證明她是“不愿意”的，就一定要有明顯的身體外傷，要痛不欲生，最好還如“烈女”般以死抵抗。很多國(guó)家的強(qiáng)奸法曾經(jīng)也有類似規(guī)定：犯罪人使用了暴力，受害人也應(yīng)當(dāng)“盡其所能”地反抗。

隨著時(shí)間流逝，隨著人們對(duì)身體自主權(quán)、對(duì)自由意志的日益強(qiáng)調(diào)，這些法律規(guī)定已經(jīng)被認(rèn)為是過時(shí)的、不公平的，暴力與反抗逐漸不再成為強(qiáng)奸罪的構(gòu)成條件?！拔唇?jīng)同意的性交”——這才是強(qiáng)奸罪的核心。

那么，怎么判斷對(duì)方是否同意？

英美法系學(xué)者關(guān)于強(qiáng)奸罪中同意的認(rèn)定主要有三種模式，即否定模式、肯定模式和協(xié)商模式。

1．肯定模式

假定被害人同意性交，如果被害人沒有說“不”，也沒有其他證據(jù)表明被害人不同意，那么，被害人同意性交。

2．否定模式

假定被害人不同意性交，除非被害人說“同意”，或用身體語言表示同意，否則被害人不同意性交。

3．協(xié)商模式

要求在性交以前，行為人必須與他／她的伙伴進(jìn)行商討。

聽起來一個(gè)比一個(gè)要求嚴(yán)格，最后一種模式——必須要協(xié)商？對(duì)于這一點(diǎn)，那些認(rèn)為“女人說不要就是要”的人肯定理解無能吧。

可是，就算是有著明確要求的各種“同意”模式，也遭到了質(zhì)疑：因?yàn)檫@些模式都沒超越傳統(tǒng)自由主義法學(xué)的理論假設(shè)，即每個(gè)人都是自治與理性的道德行為者，能夠自由且負(fù)責(zé)任地支配自己的權(quán)利（包括身體）。

在質(zhì)疑者們看來，這個(gè)假設(shè)過于籠統(tǒng)，不能涵蓋具體情形下的人的各種差別處境。比如在兩性共處、對(duì)峙的時(shí)刻，女性未必如假設(shè)中說的那樣，可能擁有與男性一樣的、自由且負(fù)責(zé)地支配自己身體的權(quán)利。有形或無形地彌散于生活世界中的強(qiáng)制力，完全可能使女性做出違背自己意愿的行為，甚至為了避免使自己陷入更惡劣的境遇而“主動(dòng)”予以配合。

例如：

一方體力上占?jí)旱剐詢?yōu)勢(shì)——我怕他打我。因?yàn)榍榫持写嬖谧屍錈o法反抗的恐怖力量。

（當(dāng)事女生描述：“我跟這么一個(gè)男的在房間里，我不敢激烈反抗，怕他打我?！保?/p>

一方擁有某種足以影響自己未來發(fā)展的勢(shì)力，不論這是真的勢(shì)力，還是給對(duì)方制造的印象。

（當(dāng)事女生描述：“我就很怕他報(bào)復(fù)。他是很有背景的人?！保?/p>

一方擁有文化上更多的優(yōu)越性——如果事情曝光，社會(huì)指責(zé)的是受害方。

（這點(diǎn)在事情公開后鋪天蓋地的質(zhì)疑聲中已經(jīng)有了充分的體現(xiàn)。）

體力懸殊、權(quán)力操控、文化偏袒等，都有可能被意圖強(qiáng)奸者利用來滿足個(gè)人私欲。

此案被害人做出的反應(yīng)，并非真正意義上的同意，而是被迫的屈從，即行為上雖無明顯抵抗，但性行為是不符合她意愿的，她反感、排斥、厭惡這個(gè)男人對(duì)她所做的一切。

一旦考慮到女性的差異性經(jīng)驗(yàn)，旨在保護(hù)性自治權(quán)的法律便會(huì)將強(qiáng)奸認(rèn)定的重點(diǎn)放在被害人是否同意上。至于是否有暴力、脅迫，是否有反抗，都已不在法律考慮范圍之內(nèi)。

最后回到性行為本身上。

一個(gè)對(duì)性愉悅有追求的人一定會(huì)同意：性行為是細(xì)節(jié)極為重要的高度敏感的身體交流行為，性愉悅（而非單方面的快感）的達(dá)成，有賴于雙方對(duì)性行為各個(gè)環(huán)節(jié)及其意義的無止境的交流與理解。

因此，當(dāng)一方向另一方發(fā)出性邀請(qǐng)時(shí)，一個(gè)首要的職責(zé)就是，必須了解對(duì)方為何愿意發(fā)生性行為，而且這個(gè)“了解”應(yīng)當(dāng)是建立在尊重的基礎(chǔ)上，充分溝通、反復(fù)確證，一旦對(duì)方有任何猶豫或抵觸，都應(yīng)及時(shí)停止。

沒有經(jīng)過充分的交流和了解達(dá)成意向，就不能視為對(duì)方已經(jīng)“同意”。這并不是在重復(fù)上述“協(xié)商”模式，這是對(duì)發(fā)起性邀請(qǐng)一方的強(qiáng)制義務(wù)。不履行這個(gè)義務(wù)的，將有可能承擔(dān)法律上的責(zé)任。在成某一案中，從成某搶身份證到讓當(dāng)事女生收錢、吃避孕藥，這一系列行為都不足以證明性行為是基于對(duì)方的同意發(fā)生的。

當(dāng)強(qiáng)奸法從最初的旨在保護(hù)男性權(quán)利（強(qiáng)奸被認(rèn)為是一個(gè)男人對(duì)另一個(gè)男人所擁有財(cái)物的侵犯）的法律逐漸演變?yōu)樾宰灾螜?quán)的保護(hù)法，這既是女性逐漸被視為“人”、逐漸擁有與男性平等法律地位的表現(xiàn)，也是人類性道德不斷發(fā)展、完滿的表現(xiàn)。判斷強(qiáng)奸重在看當(dāng)事人是否“同意”、在“什么才是同意”的問題上充分考慮雙方的關(guān)系形態(tài)、在注重保護(hù)性自由的同時(shí)堅(jiān)決防范權(quán)力的濫用，則是現(xiàn)代各國(guó)強(qiáng)奸法的普遍發(fā)展趨勢(shì)。

（橙雨傘，2016年7月3日）

｜取消嫖宿幼女罪：結(jié)果不是唯一重要的

1997年刑法的制定者們或許沒有想到，他們當(dāng)時(shí)新增的一項(xiàng)罪名會(huì)在日后逐漸溢出法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域成為公共討論的議題，并在經(jīng)歷曠日持久的爭(zhēng)議之后最終被廢除。這個(gè)罪名就是從強(qiáng)奸罪中單列出來的嫖宿幼女罪。爭(zhēng)議似乎已畫上句號(hào)，但對(duì)罪名從有到無整個(gè)過程之細(xì)節(jié)及意義的認(rèn)識(shí)、對(duì)爭(zhēng)議過程中顯露的諸多問題的追問、對(duì)罪名取消后同類行為發(fā)展態(tài)勢(shì)的關(guān)注，不應(yīng)當(dāng)就此停止。

首先要提到的是，嫖宿幼女罪從被提請(qǐng)廢除到最終取消的這個(gè)過程，也是性別（gender）分析方法在刑法領(lǐng)域內(nèi)得到有效運(yùn)用的過程。

主廢派的理由之一是法律條文自身存在缺陷，如罪名重疊，不同罪名體現(xiàn)的刑法價(jià)值取向不一致，等等。除此之外，還要特別指出的是，主廢派從性別平等的角度揭批了嫖宿幼女罪這一罪名中隱含的性別不公，如嫖宿幼女罪的設(shè)立意味著刑法并未實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女的平等保護(hù)，因?yàn)樗鼘⒂着譃榱技遗唾u淫女來區(qū)別對(duì)待——一般的奸淫幼女的行為列在設(shè)有死刑的強(qiáng)奸罪之下，而嫖宿幼女罪起刑點(diǎn)雖是五年（比強(qiáng)奸罪高）但不設(shè)死刑；“嫖宿”一詞污名化了幼女并將妨礙她們今后的生活和發(fā)展；嫖宿幼女罪的存在等于客觀賦予了幼女性自主權(quán)，這與保護(hù)幼女權(quán)益的立法目的相背離，等等。也正是基于性別平等的理念，考慮到現(xiàn)實(shí)中有大量男童遭受性侵害的事件，有專家還提出應(yīng)當(dāng)將刑法保護(hù)范圍擴(kuò)大至“幼童”而不限于“幼女”。

性別分析方法不僅表現(xiàn)為以性別平等為標(biāo)準(zhǔn)來要求法律，還表現(xiàn)為從性別的維度來認(rèn)知和理解法律，如此可以發(fā)現(xiàn)表面上看似人人公平以待的法律實(shí)則存在性別歧視或盲點(diǎn)，而對(duì)這些問題的糾正將使法律更趨公正和更顯完善。法律的性別分析在我國(guó)開始的時(shí)間并不算長(zhǎng)，但其在法治建設(shè)中的價(jià)值已征顯出來：我國(guó)首部反家庭暴力法已經(jīng)出臺(tái)，這一重大立法成就與性別分析方法在法學(xué)領(lǐng)域中的運(yùn)用有關(guān)。嫖宿幼女罪的取消，則是對(duì)這一方法之有效性和必要性的有力證明。

其次要提到的是爭(zhēng)議過程中呈現(xiàn)的法律與民意的關(guān)系形態(tài)。

“民意”是此次有關(guān)取消嫖宿幼女罪的報(bào)道中出現(xiàn)率很高的一個(gè)詞?；仡欐嗡抻着锎鎻U之爭(zhēng)，可以看到，“民意”確實(shí)在紛爭(zhēng)的引發(fā)和持續(xù)過程中扮演了重要角色。自從1997年刑法中出現(xiàn)此罪，刑法學(xué)界內(nèi)部就爭(zhēng)議不斷。為保全刑法的完整性與穩(wěn)定性（這也同樣是需要捍衛(wèi)的），學(xué)者們多堅(jiān)守刑法學(xué)的解釋學(xué)本位，以提供多種解釋方案的辦法來彌合法條缺陷并以此為司法提供指導(dǎo)。在形成“法條競(jìng)合”的通說之后，業(yè)內(nèi)對(duì)此問題的態(tài)度也漸趨平淡。也許和網(wǎng)絡(luò)議事尚未形成氣候有關(guān)，當(dāng)時(shí)的“民意”并不明晰，嫖宿幼女罪的存廢也更像是一個(gè)法學(xué)大門之內(nèi)的純粹的“法律問題”。

情況在數(shù)年之后發(fā)生變化：網(wǎng)絡(luò)逐漸成為公共議事平臺(tái)、越來越多的“性侵幼女”或“嫖宿幼女”事件也通過網(wǎng)絡(luò)爆出來，如2009年貴州習(xí)水、2011年陜西略陽、2012年河南永城、2012年浙江永康、2013年海南萬寧的事件。不經(jīng)過深入嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯?，我們其?shí)很難判定此類案件高發(fā)的原因究竟是立法之錯(cuò)還是司法之錯(cuò)抑或是其他更為復(fù)雜的因素。但可以肯定的是，隨著網(wǎng)絡(luò)上的熱議，嫖宿幼女罪逐漸在民意中成為一切罪惡的淵藪，一個(gè)關(guān)起門來討論的專業(yè)法律問題成為人人可以發(fā)表意見的社會(huì)問題。

與具有專業(yè)知識(shí)和議事共識(shí)因而更具同質(zhì)化的學(xué)術(shù)圈不同，民意的來源多樣，民意的可參考性也更難把握。它可能代表著質(zhì)樸的正義感，也可能代表著非理性的戾氣，尤其是嫖宿幼女罪這樣一個(gè)詞語本身就挑戰(zhàn)著常情常理，一系列案件中又交織著男與女、強(qiáng)與弱、官與民等多重不對(duì)等權(quán)力關(guān)系，再加上強(qiáng)奸罪設(shè)有死刑，“嫖宿幼女”行為在1997年之前是按強(qiáng)奸罪處罰等各種背景因素，民意最終的投靠不難預(yù)見。

民意當(dāng)然重要，立法和司法的獨(dú)立性、法律的穩(wěn)定性同樣重要。如何妥善處置民意，平衡多種價(jià)值，這實(shí)在是網(wǎng)絡(luò)普及帶動(dòng)議事民主化的時(shí)代中，法治建設(shè)者們必須面對(duì)的難題：現(xiàn)在已無法一味堅(jiān)持專業(yè)立場(chǎng)，無視公眾對(duì)司法裁決的評(píng)論式參與，但完全放棄專業(yè)立場(chǎng)屈從民意的做法則意味著對(duì)法的背叛。而且，在傳媒力量日益膨脹的今天，完全可能出現(xiàn)“誰控制了媒體，誰就控制了民意”的局面。法律人對(duì)由媒體反映甚至參與塑造的民意保持戒備也絕非杞人憂天。那么，在取消嫖宿幼女罪這件事上，罪名的最終取消，究竟是出于完善法律的需要，還是順應(yīng)民意的需要，抑或二者兼而有之？

再次，各種聲音是否相互理解并且都被聽到。

作為社會(huì)問題的嫖宿幼女罪在被討論的時(shí)候，是否每一種觀點(diǎn)都得到了同等的發(fā)聲機(jī)會(huì)？目前看來，似乎主張廢除的聲音更大一些，主張保留的聲音相對(duì)較小。那么，這兩種有代表性的觀點(diǎn)的分歧究竟在哪里？二者之間是否存在完全不可調(diào)和的矛盾？甚至，各方是否真正的尊重、傾聽并且聽懂了對(duì)方的理由？

主張廢除的理由相對(duì)容易被公眾所接受（未必是充分理解），例如同罪不同罰、幼女權(quán)益同等保護(hù)，等等。主張保留的理由是否就正好是它們的反面呢？主張保留者中不乏刑法學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)人士，有人認(rèn)為通過提供解釋方案的辦法可以解決司法適用上的問題并同時(shí)達(dá)到保護(hù)幼女權(quán)益的效果，換而言之，讓法律穩(wěn)定性和幼女權(quán)益保護(hù)這兩種價(jià)值得到兼顧的方案是可能存在的。需要指出的是，這類的探討是高度專業(yè)化的，必須具備相當(dāng)?shù)姆蓪I(yè)知識(shí)才能充分理解那些在邏輯上近乎完美的藝術(shù)品式的論證文章。假如論證者本人又不那么熱衷普及工作，那么，這些持保留意見者的理由是否能準(zhǔn)確、完整地為眾人所理解？所幸其中不乏兼具性別視角與專業(yè)修養(yǎng)的學(xué)者，他們?cè)阪嗡抻着锏膹U除工作中起到了重要的推動(dòng)作用。

在這兩個(gè)聲音之外，還有在幼女權(quán)益保護(hù)具體方案上提出質(zhì)疑的，即怎樣的保護(hù)方式才真正有益于幼女？是基于成人世界的判斷，還是將幼女視為具有判斷能力的主體由其自身來決斷？甚至有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可幼女具有性自主權(quán)，嫖宿行為不該定罪的。這些另類之聲或許有些挑戰(zhàn)主流認(rèn)知，但并非毫無價(jià)值。那么，這些聲音如何獲得同樣的發(fā)聲渠道并得到認(rèn)真的傾聽？還有，在這個(gè)過程中，嫖宿幼女案當(dāng)事人的聲音幾乎是缺席的。只有完整收集和平等對(duì)待各種聲音，才能更好地理清問題的源脈從而尋找到更適切的解決辦法。

最后，還有幾個(gè)并非無關(guān)的問題需要回答。1997年3月1日，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的刑法修正草案中，嫖宿幼女仍然按強(qiáng)奸定罪，到了3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過的草案中，嫖宿幼女罪卻單獨(dú)定罪。這12天中發(fā)生了什么，情況為何突變？同樣，關(guān)于這次嫖宿幼女罪的廢除經(jīng)過，據(jù)媒體報(bào)道，一審稿和二審稿中都沒有涉及“嫖宿幼女罪”，為什么三審稿中又將問題提了出來？

好了，嫖宿幼女罪已經(jīng)被廢除。那么，我們是否還會(huì)以同樣的熱情關(guān)注之后的進(jìn)展：刑法的法條缺陷是否就此得到了彌補(bǔ)？“嫖宿幼女”行為今后所受處罰是否比嫖宿幼女罪時(shí)期更重了？罪名取消后，性侵害或嫖宿行為是否就減少了？——但愿我們關(guān)心的不僅僅只是一個(gè)“大快人心”式的結(jié)果。

（澎湃“思想市場(chǎng)”，2015年8月28日）

｜美國(guó)同性婚姻合法化，我們高興什么

一

2015年當(dāng)?shù)貢r(shí)間6月26日上午，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以5∶4的票數(shù)，在Obergefell V. Hodges案中做出判決，裁定各州禁止同性婚姻的法律違反憲法，應(yīng)予廢除。這一結(jié)果意味著同性婚姻在全美50個(gè)州全部合法，美國(guó)也因此成為全球第21個(gè)在全境承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，消息第一時(shí)間傳到大洋彼岸的中國(guó)，微信微博毫無意外地被這條消息及相關(guān)討論刷屏。討論來自不同社群，調(diào)子各不相同：感性歡呼慶賀者有之，高冷學(xué)術(shù)范條分縷析個(gè)中憲政問題者有之；認(rèn)為同運(yùn)取得勝利者有之，擔(dān)心同運(yùn)就此畫上句號(hào)者亦有之?？芍^美利堅(jiān)一顆炸彈，炸出五光十色各種觀點(diǎn)。

就在“兩會(huì)”期間，中國(guó)同性戀研究的開拓者——李銀河教授再次委托他人向人大遞交同性婚姻提案。在這之前，她已嘗試過多次，但都因種種原因未能遞交成功。除了她的努力，同性戀群體也采取多種形式來尋求社會(huì)接納和法律認(rèn)同，比如到民政部門申請(qǐng)結(jié)婚或是高調(diào)舉行婚禮，等等。這些行為經(jīng)媒體報(bào)道之后，確實(shí)吸引了更多的人來關(guān)注同性戀者的基本權(quán)利。只是到目前為止，無論是李銀河教授遞交提案還是同性戀者主動(dòng)走進(jìn)公眾視野，都更像是行為藝術(shù)式的權(quán)利倡導(dǎo)，離最終的修改婚姻法的目標(biāo)，還有很長(zhǎng)的路要走。

是否感到些微的困惑？像美國(guó)這樣一個(gè)有著基督教反同性戀傳統(tǒng)的國(guó)家，為何在較短時(shí)間內(nèi)就實(shí)現(xiàn)了同性戀權(quán)利問題上的大跨越？要知道，在20世紀(jì)60年代之前，美國(guó)法律還將成人間私下的同性戀接觸認(rèn)定為犯罪；在21世紀(jì)初，只有馬薩諸塞這一個(gè)州認(rèn)可同性婚姻；在2012年的一項(xiàng)民意調(diào)查中，還有約43%的人反對(duì)同性婚姻；在2015年聯(lián)邦最高法院裁定同性婚姻在全境合法之前，尚有十幾個(gè)州并不認(rèn)可同性婚姻。相反，在古代中國(guó)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然不同朝代的同性戀者處境各有不同，但從整體來看，社會(huì)對(duì)待同性戀者的態(tài)度是比較寬容的?，F(xiàn)代以來，我國(guó)刑法雖然一度也將同性戀入罪，精神病學(xué)也將同性戀劃為精神病的一種，但科學(xué)理性最終戰(zhàn)勝了人為謬誤，同性戀早已被非罪化和去病化。

李銀河教授曾經(jīng)做過的一項(xiàng)調(diào)研顯示，中國(guó)人對(duì)同性戀的接受度比美國(guó)人要高得多。不過，社會(huì)接受同性戀是一回事，真要上升到國(guó)家法律層面，修改婚姻法，將婚姻締結(jié)條件改為“不限性別”，恐怕又是很多人難以接受的。假如與美國(guó)的改變相對(duì)照，不禁要問，為什么在一個(gè)對(duì)同性戀頗為寬容的國(guó)度里，我們反而覺得同性戀者的婚姻權(quán)有些遙不可及？中國(guó)的同性戀者爭(zhēng)取婚姻權(quán)會(huì)走一條怎樣的道路？

二

我們先來看看美國(guó)同性婚姻合法化走過的是怎樣的一條道路。

事實(shí)上，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，同性戀在美國(guó)都被視為一種犯罪。直到現(xiàn)代，很多州還明確規(guī)定，同性戀是一種必須受到法律制裁的病態(tài)行為，其中大多數(shù)州還根據(jù)所謂“心理變態(tài)的性行為”和“尋求刺激的性行為”這兩種程度不同、性質(zhì)相異的罪名，對(duì)有同性性行為者分別處以不同的刑罰。至于那些沒有對(duì)同性戀做出法律制裁規(guī)定的其他州，也分別以猥褻、勾引違反天性的交媾、流浪、在公共廁所里逗留、作淫媒、向同性出賣色相等罪名，將被告發(fā)的同性戀者送往監(jiān)獄或矯正感化院等場(chǎng)所。⁽¹⁾法律規(guī)定背后是社會(huì)廣泛存在的對(duì)同性戀者的歧視與偏見。在多部獲得奧斯卡獎(jiǎng)的同性戀題材電影，如《費(fèi)城故事》《斷背山》中，我們都可以看到美國(guó)社會(huì)對(duì)同性戀者的排斥以及同性戀者承擔(dān)的巨大精神壓力。

《斷背山》劇照

作為對(duì)這種歧視與偏見的回應(yīng)，第二次世界大戰(zhàn)之后，同性戀群體借著民權(quán)運(yùn)動(dòng)的影響，開始在社會(huì)中為自己發(fā)聲。社會(huì)學(xué)者里卡塔曾在《同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)：美國(guó)歷史一個(gè)被忽略的領(lǐng)域》一文中回顧以歐洲為源頭的美國(guó)同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)史，并將其概括為八個(gè)階段，其中第六個(gè)階段就是：20世紀(jì)60年代，將民權(quán)運(yùn)動(dòng)引向同性戀運(yùn)動(dòng)的時(shí)期。⁽²⁾50～60年代，美國(guó)的同性戀社區(qū)不斷發(fā)展，同性戀酒吧開始普及，同性戀身份認(rèn)同也逐漸加深，同性戀者也開始對(duì)他們的社會(huì)流浪者和犯罪者的地位日益不滿。發(fā)生在1969年的石墻騷亂則成為現(xiàn)代同性戀運(yùn)動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，在這次事件中，同性戀者開始抗拒警察對(duì)他們的抓捕。一系列行為引發(fā)了美國(guó)各州法律的修改。其中具有標(biāo)志性的是1961年的伊利諾伊州的刑法修改：成年人之間私下的同性戀接觸不再算作犯罪。之后，又有四個(gè)州也制定了同樣的法律，邁開了美國(guó)的同性戀“非罪化”的步伐。

《費(fèi)城故事》海報(bào)

同性戀“非罪化”的過程，也是美國(guó)同性戀運(yùn)動(dòng)與法律深層互動(dòng)的過程。以社會(huì)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)法律變革，以法律途徑來爭(zhēng)取權(quán)利，這已成為美國(guó)法律與社會(huì)關(guān)系發(fā)展過程中的基本規(guī)律。同性婚姻在全美范圍內(nèi)的合法化也沿襲了相似的道路。就像在美國(guó)種族隔離問題上的重要案件——1967年的Loving V. Virginia案一樣（該案推翻了各州的異族通婚禁令），這次美國(guó)同性戀者的婚姻權(quán)利也是通過訴訟的形式得到確認(rèn)的。聯(lián)邦最高法院此次所判決的同性婚姻案件，包括不同當(dāng)事人在四個(gè)州分別提起的訴訟。這四個(gè)州在美國(guó)司法體系下均屬于第六上訴法院司法管轄范圍，在此前的訴訟程序中，第六上訴法院先后支持了各州禁止或拒絕認(rèn)可同性婚姻的法案，隨后四個(gè)案件的當(dāng)事人均向最高法院提起上訴。在美國(guó)法律體系下，許可婚姻的權(quán)力屬于各州，同性婚姻案件并不必然意味著聯(lián)邦最高法院的介入，但是，由于這些案件涉及對(duì)于憲法問題的解釋，因此最高法院同意接受當(dāng)事人上訴請(qǐng)求，并合并審理以維護(hù)憲法在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一解釋和適用。然后，我們就看到了之后的以5∶4微弱優(yōu)勢(shì)勝出的裁決。

當(dāng)然，立法、司法早已與政治緊密交織在一起，我們也不應(yīng)忽略美國(guó)的政黨政治在同性婚姻合法化中所起的作用。要知道，民主黨和共和黨在同性戀問題上長(zhǎng)期觀點(diǎn)相左，如果共和黨人掌握要害部門，即使總統(tǒng)本人支持同性婚姻，也未必能起到任何作用。比如1996年，當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)兩院都是由共和黨控制，時(shí)任總統(tǒng)克林頓雖然支持同性戀權(quán)利，但也不得不做出妥協(xié)，在聯(lián)邦《婚姻保護(hù)法》上簽字。在該法案中，婚姻應(yīng)該是“一個(gè)男人和一個(gè)女人之間的法律聯(lián)盟”。21世紀(jì)初，小布什總統(tǒng)是把反對(duì)同性戀作為取信右翼力量的方式。伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)之后，右翼勢(shì)力和社會(huì)保守力量相對(duì)式微，同性戀平權(quán)運(yùn)動(dòng)又重新抬頭。2008年，民主黨的奧巴馬成功地把高調(diào)支持同性婚姻變成了拉攏左翼勢(shì)力的法寶。最近宣布參選的希拉里，也緊隨其后，在其社交媒體上打出了“驕傲”一詞。除了作用幽微的政黨政治，從5∶4微弱勝出的結(jié)果也能看到，此次同性婚姻合法化過程中也不乏偶然因素，比如最后撰寫多數(shù)意見的肯尼迪大法官，他是一名虔誠(chéng)的天主教徒，共和黨人，通常被認(rèn)為屬于保守派陣營(yíng)，是“搖擺的一員”，最后他是出于對(duì)“程序正義”的堅(jiān)持投出了關(guān)鍵一票。

以上種種，是整個(gè)事件樂觀的一面。另外一面，則是綿綿不絕的爭(zhēng)議和暫時(shí)被浩大的支持聲淹沒的反對(duì)派聲音。正如前文所言，以訴訟的方式追求平權(quán)的策略實(shí)際上是依附于美國(guó)早年為平衡多方力量而制定的違憲審查制度、具有不確定性的政黨政治以及三權(quán)分立的政治架構(gòu)之上。同性婚姻不僅是一個(gè)平等保護(hù)的問題，還涉及聯(lián)邦權(quán)力與各州權(quán)力的分配、立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系、聯(lián)邦最高法院的根本職責(zé)、司法審查與民主制度的關(guān)系等從未消停過的諸多爭(zhēng)議。

此次事件中，保守派堅(jiān)持認(rèn)為最高法院本質(zhì)是作為保守主義制衡器，維系和守衛(wèi)美國(guó)憲政的三個(gè)平衡——立法分支與行政分支的平衡、各州權(quán)力與聯(lián)邦權(quán)力的平衡、社會(huì)自治和國(guó)家強(qiáng)制的平衡，其職責(zé)是積極維護(hù)平衡，消極維護(hù)平等。也有反對(duì)者直指聯(lián)邦最高法院是用司法仲裁為手段的國(guó)家權(quán)力挑戰(zhàn)了人類正當(dāng)傳統(tǒng)，是對(duì)州權(quán)的僭越，對(duì)民意的屈服。自由派法官于是成為原教旨主義保守派法官口中的失去獨(dú)立性的“民權(quán)運(yùn)動(dòng)走狗”（斯卡利亞語）。

違憲審查就像高懸的達(dá)摩克利斯之劍，會(huì)讓立法機(jī)構(gòu)通過的普通法律文件隨時(shí)面臨被廢除的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)權(quán)力如果用得不好，也會(huì)讓聯(lián)邦最高法院引火上身。要知道，對(duì)這個(gè)判決的不滿之聲和慶祝勝利的聲音可謂旗鼓相當(dāng)。5∶4的結(jié)果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上同性婚姻支持者的決定性勝利。假如下一屆美國(guó)總統(tǒng)是共和黨人當(dāng)選，情況會(huì)怎樣？而且，現(xiàn)在同時(shí)控制國(guó)會(huì)兩院的，正是堅(jiān)決反對(duì)同性婚姻的共和黨。

總體而言，美國(guó)聯(lián)邦最高法院這次裁決雖然“一下子”實(shí)現(xiàn)了在同性婚姻問題上的從37個(gè)州認(rèn)可到全美認(rèn)可的歷史性跨越，但在這個(gè)看似有些突然的改變背后，是美國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期以來形成的民權(quán)運(yùn)動(dòng)聯(lián)手法律訴訟爭(zhēng)取權(quán)利的傳統(tǒng)，是美國(guó)基于平衡州與聯(lián)邦、立法與司法等多方關(guān)系的需要而設(shè)立的違憲審查制度因其內(nèi)含的張力而始終爭(zhēng)議不斷的歷史，是不斷在民意、利益、權(quán)力之間斡旋妥協(xié)的政黨政治。因此，即便同性婚姻已經(jīng)合法化，與此相伴的爭(zhēng)議仍將持續(xù)不斷。

三

討論美國(guó)同性婚姻合法化的過程和后續(xù)的問題，對(duì)我們有何意義？作為人類命運(yùn)共同體中的一員，我們當(dāng)然要為美國(guó)實(shí)現(xiàn)婚姻平權(quán)而高興，因?yàn)槠綑?quán)理念的落實(shí)與傳播最終會(huì)惠及人類社會(huì)中的每一個(gè)人。同時(shí)，我們也必須知道，美國(guó)同性婚姻合法化的實(shí)現(xiàn)是與這個(gè)國(guó)家特定的發(fā)展歷史、社會(huì)環(huán)境、政治生態(tài)等多種因素聯(lián)系在一起的。同性戀在中國(guó)與美國(guó)有著不同的歷史境遇，中國(guó)文化之中也并不存在將同性戀者視為“非我族類”的隔絕態(tài)度，而且，中國(guó)有著與美國(guó)不同的政治架構(gòu)和法治實(shí)踐，美國(guó)同性婚姻合法化的道路也許難以在中國(guó)復(fù)制，同時(shí)，也未必是尋求解放的唯一道路。

中國(guó)歷史上并沒有“同性戀”一詞，用以形容同性間情欲的，有余桃之癖、斷袖之癖、龍陽之好、對(duì)食、磨鏡等說法。關(guān)于中國(guó)同性戀的情況，據(jù)《中國(guó)古代房?jī)?nèi)考》記載，女子同性戀在不同時(shí)期一直廣為流行，但男子同性戀在漢代以前很少見。到了漢代，同性戀曾多次流行，特別是在六朝早期似乎極為興盛，在北宋時(shí)期也曾再度興盛。⁽³⁾清代學(xué)者趙翼在他的《陔馀叢考》中指出，北宋時(shí)期曾有過一個(gè)靠做男妓謀生的階層，政和年間頒布過一項(xiàng)法令，對(duì)這些人處笞一百并罰以重金。南宋時(shí)期，這種男妓仍在活動(dòng)，他們“招搖過市”，打扮得像婦女一樣，并且組織成行會(huì)。趙翼補(bǔ)充說，這標(biāo)志著同性戀的最盛時(shí)期。其他時(shí)期，同性戀多是發(fā)生在文化程度很高或成分混雜的社會(huì)集團(tuán)中。⁽⁴⁾中國(guó)古代文學(xué)作品中對(duì)同性之愛也不乏描述，如曹雪芹的《紅樓夢(mèng)》、李漁的《憐香伴》。明清小說《弁而釵》則被認(rèn)為是世界上第一部完整描寫同性戀故事的小說。可見，同性戀在中國(guó)也是一個(gè)自古以來普遍存在的現(xiàn)象。

昆曲《憐香伴》海報(bào)

至于中國(guó)社會(huì)對(duì)待同性戀的態(tài)度，從整體來講，同性戀在中國(guó)歷史上雖然不被提倡，但也沒有受到大規(guī)模迫害和嚴(yán)重的社會(huì)歧視。⁽⁵⁾這并不是說，中國(guó)比西方更早地?fù)碛辛藢?duì)同性戀的科學(xué)認(rèn)識(shí)，而有可能是中國(guó)人的性觀念和家族觀念使然。比如，在古人看來，女子陰氣是取之不竭的，所以，中國(guó)人對(duì)女子之間的同性戀非常寬容。只要不發(fā)生過頭的行為，人們認(rèn)為女子同性戀關(guān)系是閨閣中必然存在的習(xí)俗。而兩個(gè)男人進(jìn)行密切接觸也不會(huì)造成任何一方元?dú)馐軗p，只要是成年人之間發(fā)生的，文獻(xiàn)史料也一般采取中立態(tài)度。⁽⁶⁾只有當(dāng)同性戀中的一方濫用這種情感關(guān)系去謀求非分之財(cái)或挑唆同伴干不義或違法的勾當(dāng)時(shí)，這種行為才會(huì)受到譴責(zé)。如果這種同性戀關(guān)系導(dǎo)致了藝術(shù)成就的產(chǎn)生，人們還會(huì)贊揚(yáng)它。男子之間具有同性戀意味的男性友誼，也是經(jīng)書頌揚(yáng)的社會(huì)關(guān)系之一。澳大利亞華裔性別研究學(xué)者雷金慶就曾以《三國(guó)》和《水滸》為文本，指出這些作品中其實(shí)充滿了對(duì)具有同性戀意味的男性友誼的描寫、欣賞與贊頌。⁽⁷⁾另外，中國(guó)文化中重視個(gè)人對(duì)家族的責(zé)任，婚姻和生育是個(gè)人對(duì)父母和祖先的必盡之職，只要不妨礙這個(gè)職責(zé)的履行，中國(guó)人對(duì)同性之間的性行為一般不會(huì)特別加以干預(yù)。就像皇帝的男寵，也只有當(dāng)他的存在影響皇帝履職的時(shí)候才會(huì)遭到指責(zé)。也許正是因?yàn)檫@樣的性觀念和家庭觀念，中國(guó)同性之間的性行為反而獲得了西方同性戀所沒有的相對(duì)自由的存在空間。當(dāng)然，這樣一種家族繁衍重于個(gè)體情欲的觀念在權(quán)利意識(shí)逐漸凸顯的今天也會(huì)衍生出其他問題。

20世紀(jì)80年代，弗洛伊德早期學(xué)說被引入中國(guó)，“同性戀”的概念和解釋開始在社會(huì)大眾中傳播，國(guó)內(nèi)有關(guān)同性戀的學(xué)術(shù)研究開始出現(xiàn)，國(guó)外同性戀解放運(yùn)動(dòng)的理論和觀點(diǎn)也被學(xué)術(shù)界介紹進(jìn)來。90年代以后，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型、人權(quán)觀念的不斷滲入，傳統(tǒng)的同性性活動(dòng)的狀態(tài)也發(fā)生了歷史性的變化，中國(guó)的同性戀者開始形成一個(gè)以性取向的同一性為標(biāo)識(shí)的集體認(rèn)同。在一些前沿人士的引領(lǐng)下，同性婚姻的權(quán)利訴求也悄然發(fā)芽。但是由于政治與社會(huì)環(huán)境不同，中國(guó)同性戀組織在形式和內(nèi)容上都相對(duì)比較低調(diào)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒達(dá)到如美國(guó)那樣可以對(duì)政治產(chǎn)生影響的程度。相當(dāng)一部分同性戀小組與其說是在權(quán)利背景下產(chǎn)生的，不如說是由艾滋病防治項(xiàng)目催生出來的。⁽⁸⁾

因此，我們可以認(rèn)為，同性戀婚姻權(quán)在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)，會(huì)面臨美國(guó)所不曾面臨的障礙。這個(gè)障礙不是具體的有某種宗教信仰的群體或堅(jiān)守某種立場(chǎng)的黨派，而是對(duì)同性戀持有兩面態(tài)度的文化：對(duì)同性欲望持開放的態(tài)度，但又將其阻隔在異性婚姻為中心建立的整套家族關(guān)系之外，而后者，不僅是個(gè)人的所謂“正?！鄙鐣?huì)身份的來源，也是社會(huì)秩序構(gòu)成的基礎(chǔ)。將婚姻締結(jié)條件改為“不限性別”，所觸動(dòng)的不僅是某一部分人的觀念，而是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的建立根基。另外，我們當(dāng)前也不具備如美國(guó)社會(huì)那樣的，通過平權(quán)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)法律改革的歷史傳統(tǒng)和政治條件，試圖以行為藝術(shù)或遞交提案的方式來推進(jìn)婚姻法改革的做法，除了能起到權(quán)利倡導(dǎo)、意識(shí)提升的作用之外，對(duì)婚姻法的影響恐怕微乎其微。當(dāng)然，這并不意味著我們就無法改變現(xiàn)狀。必須看到，在學(xué)者、社群、媒體、市場(chǎng)等多方力量的作用下，同性戀者在今天的境遇相比二三十年前已經(jīng)大為改觀。而且，美國(guó)同性婚姻合法化之后，也有一種“潑冷水”式的說法，即平權(quán)運(yùn)動(dòng)的終極目標(biāo)應(yīng)該是徹底破除婚姻制度而不是被它收編。倘若這一終極目標(biāo)放在中國(guó)同樣適用，那么，中國(guó)的同性戀是否可以在爭(zhēng)取婚姻權(quán)之外，從文化傳統(tǒng)和歷史經(jīng)驗(yàn)中挖掘出反抗性的、異質(zhì)性的思想資源，尋找一條屬于自己的解放之路呢？

（《岳麓法律評(píng)論》2015年第6期）

(1)談大正．性文化與法［M］．上海：上海人民出版社，1999：315.

(2)李銀河．中國(guó)人的性愛與婚姻［M］．北京：中國(guó)友誼出版公司，2002：197.

(3)［荷］高羅佩．中國(guó)古代房?jī)?nèi)考［M］．李零，郭曉惠等譯．上海：上海人民出版社，1990：67.

(4)［荷］高羅佩．中國(guó)古代房?jī)?nèi)考［M］．李零，郭曉惠等譯．上海：上海人民出版社，1990：212-214.

(5)潘綏銘，黃盈盈．性社會(huì)學(xué)［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：201.

(6)［荷］高羅佩．中國(guó)古代房?jī)?nèi)考［M］．李零，郭曉惠等譯．上海：上海人民出版社，1990：66.

(7)［澳］雷金慶．男性特質(zhì)論［M］．劉婷譯．南京：江蘇人民出版社，2012.

(8)潘綏銘，黃盈盈．性社會(huì)學(xué)［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：203.