小引：中國(guó)近代法學(xué)開端之1905

1905年3月，北京菜市口。法國(guó)駐華使館的衛(wèi)兵去菜市口閑逛，看見街口空地上突然聚集了一大圈黑壓壓的人群，他們圍著一根松木桿子大聲哄鬧，時(shí)不時(shí)還有一聲凄厲的慘叫從中發(fā)出，讓人驚悚之余又備感奇特。

他們艱難地拔開人群，視覺中出現(xiàn)的景像，讓他們連連呼喚上帝、基督、圣母瑪麗亞……原來，他們看到了中國(guó)最后一次執(zhí)行的酷刑——凌遲。

凌遲原意是“丘陵之勢(shì)漸慢”，引申為死刑名稱是指“殺人者欲其死之徐而不速也”。自宋代肇始，元代以來進(jìn)入國(guó)家刑典，明清以來成為最具威懾力的死刑之一種?，F(xiàn)代仍在沿用的成語(yǔ)，形容一個(gè)人罪大惡極，往往說他“死有余辜”，既然死都不足以謝罪，只能“千刀萬(wàn)剮”了。

歷史上最著名的“凌遲”案例發(fā)生于明代，正德皇帝殺大太監(jiān)劉瑾，要求“凌遲三日”，監(jiān)斬官刑部河南主事張文麟的筆錄可謂觸目驚心：

過官寓早飯，即呼本吏隨該司掌印正郎至西角頭，劉瑾已開刀矣。凌遲刀數(shù)，例該三千三百五十七刀，每十刀一歇，一吆喝。頭一日例該先剮三百五十七刀，如大指甲片，在胸膛左右起。初動(dòng)刀，則有血流寸許，再動(dòng)刀則無血矣。人言犯人受驚，血俱入小腹小腿肚，剮畢開膛，則血從此出，想應(yīng)是矣。至晚，押瑾順天府宛平縣寄監(jiān)，釋縛，瑾尚食粥兩碗。反賊乃如此。次日押至東角頭。先日，瑾就刑，頗言內(nèi)事，以麻核桃塞口，數(shù)十刀，氣絕。時(shí)方日升，在彼與同監(jiān)斬御史具本奏奉圣旨，劉瑾凌遲數(shù)足，銼尸，免梟首。受害之家，爭(zhēng)取其肉以祭死者。

法國(guó)衛(wèi)兵看到的“凌遲”現(xiàn)場(chǎng)，應(yīng)該已遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有劉瑾案那么恐怖了，因?yàn)榘辞迓?，凌遲犯受刀500可矣。但由于清律中適用凌遲刑的罪行很寬泛，諸如打罵父母、公婆、奴才頂撞主子、通奸謀財(cái)、偷稅漏稅等行為都可能招致凌遲之刑，所以圍觀機(jī)率大大增加，新聞現(xiàn)場(chǎng)處處都有。事實(shí)上，法國(guó)衛(wèi)兵們看到這次凌遲現(xiàn)場(chǎng)，就行刑三人次，以致于他們?cè)趪I吐祈禱之余，還有時(shí)間拿起相機(jī)，哆哆嗦嗦在一片哄笑聲中拍上幾張，后來發(fā)回法國(guó)，做成了人類學(xué)家們頗感興趣的“風(fēng)俗”明信片。

當(dāng)然，法國(guó)衛(wèi)兵們并不知道，他們看到的是相當(dāng)“珍貴”的中國(guó)古代刑法體系的最后一次實(shí)例，一個(gè)月之后，中國(guó)刑法中，“凌遲”成為歷史，不復(fù)存在。

1905年4月，紫禁城中的慈禧太后在一份奏折中批示，文曰：“我朝入關(guān)之初，立刑以斬罪為極重。順治年間修訂刑律，沿用前明舊制，始有凌遲等極刑。雖以懲儆兇頑，究非國(guó)家法外施仁之本意。永遠(yuǎn)刪除，俱改為斬決?！边@份奏折名為《刪除律例內(nèi)重法折》，署名者為伍廷芳和沈家本，實(shí)際的撰文者則為董康。

董康(1867—1947)，字授經(jīng)，號(hào)誦芬室主人，江蘇武進(jìn)人(今常州人)。光緒十四年(1888)戊子科舉人、光緒十五年(1889)己丑科進(jìn)士，入清朝刑部歷任刑部主事、郎中。1900年，擢刑部提牢廳主事，總辦秋審、兼陜西司主稿。1902年修訂法律館成立后，先后任法律館校理、編修、總纂、提調(diào)等職，為修律大臣沈家本的得力助手，直接參與清末變法修律各項(xiàng)立法和法律修訂工作。

1906年—1911年，法制現(xiàn)代化的5年之癢

在封建王朝中央集權(quán)體制下，王權(quán)的“集”是所有社會(huì)規(guī)則唯一的準(zhǔn)繩，而“集”邁向“極”，由“集權(quán)”轉(zhuǎn)向“極權(quán)”，是封建制度開始趨于下坡路之始。所謂“物極必反”，極刑的采用與濫用，正是出于維護(hù)中央集權(quán)的迫切需要而產(chǎn)生，而這種需要背后必然是日益增長(zhǎng)的某種反抗與威脅力量的存在。

中國(guó)法制走向現(xiàn)代化的歷程，可以從廢止“極刑”開始，也可以從完全推翻封建體制開始。事后諸葛亮的我們，當(dāng)然知道董康撰寫的那紙奏折之后六年，清王朝覆滅于辛亥革命，所有的從技術(shù)改良到體制微調(diào)的種種努力都是徒費(fèi)工夫；但董康不知道，因?yàn)樗跉v史之中，也正以個(gè)人的姿態(tài)在創(chuàng)造歷史。

光緒三十二年(1906)，董康以刑部候補(bǔ)郎中的身份赴日本，調(diào)查裁判監(jiān)獄事宜，在此基礎(chǔ)上編輯成《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報(bào)告書》，進(jìn)呈御覽。據(jù)當(dāng)時(shí)同處東京的學(xué)部員外郎王儀通介紹，董康“出則就齋藤、小河、岡田諸學(xué)者研究法理，入則伏案編輯，心力專注，殆無片刻暇”，相當(dāng)勤勉?！八痉í?dú)立”、“監(jiān)獄以感化犯人為目的”等現(xiàn)代法制理念，集權(quán)體制下的法律改革之目標(biāo)，益加清晰。董康也在與日本學(xué)者切磋學(xué)問的過程中，建立友誼，并先后延聘岡田朝太郎、松岡義正、小河滋次郎、志田太郎為修訂法律館顧問暨京師法律學(xué)堂教習(xí)。

作為“海歸”新銳，1906年9月大理院成立后，董康曾任大理院推丞。1908年清政府頒布的、中國(guó)歷史上第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》，正是董康代筆之作。1906年的日本之旅，對(duì)于董康的事業(yè)而言，收獲頗豐。然而1911年辛亥革命爆發(fā)，集權(quán)也罷、極權(quán)也罷，都看似灰飛煙滅，在前途未明朗之前，董康再次東渡日本留學(xué)，仍然專攻法律。

1914—1923年，誦芬室外，十年甘苦

1

北京宣武區(qū)法源寺后街，南段的一截被稱為西磚胡同。胡同依法源寺而建，有一溜平房院落，最靠近寺院的那一處院子，自1914年以后逐漸熱鬧了起來。時(shí)常有一些像做官的、像做學(xué)問的往來其間，他們管這里叫“誦芬室”。

據(jù)常州人趙尊岳(1898—1965)后來回憶說：“京師宣武門外，舊有憫忠寺。自唐以還，莊嚴(yán)勿替。其有一廩附之僧舍，占地不廣，花木怡人者，則吾鄉(xiāng)誦芬室主人課花庵也。主人博通今古，精治律令。嘗任大理長(zhǎng)、度支長(zhǎng)法曹，軺車所指，遍及遐方。聲施爛然，以直鯁聞?dòng)诤?nèi)外。而鼎鼐退食，娛情翰墨，僅以聚圖藉事，鉛刊為樂?！?/p>

趙氏回憶中的這位屋子主人，興趣愛好很是雅致。擺弄花草、娛情翰墨，還喜歡刻書印書。趙氏是在1936年寫下上述這些回憶的，時(shí)年38歲的他正沉溺于常州詞派的風(fēng)情與格調(diào)中，接下來的憶述則完全是對(duì)屋子主人所著《課花庵詞》的詞學(xué)評(píng)價(jià)。除了拉拉雜雜、洋洋灑灑，一大堆縱橫古今的詞論與常州詞派的彪炳業(yè)績(jī)之外，三頁(yè)紙寫完，竟然還沒有說到這屋子主人究竟是誰(shuí)。

誦芬室主人、課花庵主人，都是這所法源寺附院的主人。在屋里口誦芬芳的也罷，在屋外擺弄花草的也罷，都是同一個(gè)人，這個(gè)人就是董康。時(shí)年38歲的趙尊岳在回憶中以近乎駢文的典雅來回憶這位前輩高人，當(dāng)年冒著冷汗撰就廢除凌遲之奏折的董康也是38歲，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有這么詩(shī)情畫意。奇怪的是，此時(shí)此刻，他似乎與詞人墨客們是同道，已不復(fù)當(dāng)年法學(xué)“海歸”的銳氣。辛亥革命之后的董康，難道也已劇變？

事實(shí)上，董康早在1914年就已從日本歸國(guó)。他先后三任大理院院長(zhǎng)、憲法編查會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中央文官高等懲戒委員會(huì)委員長(zhǎng)、法典編纂會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、拿捕審檢所所長(zhǎng)、全國(guó)選舉資格審查會(huì)會(huì)長(zhǎng)、修訂法律館總裁、司法總長(zhǎng)、司法高等懲戒委員會(huì)會(huì)長(zhǎng)、法制審議委員會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海會(huì)審公堂回收籌備委員會(huì)會(huì)長(zhǎng)等多種立法、司法方面的重要職務(wù)。

就在回國(guó)當(dāng)年，1914年，董康與章宗祥一起在《大清新刑律》的基礎(chǔ)上，合纂《暫行新刑律》。1915年，受命完成《刑法第一修正案》的編纂。1918年，又與王寵惠等聯(lián)合編纂《刑法第二修正案》。修正后的刑法案，被海內(nèi)外法學(xué)界一致認(rèn)可，認(rèn)為其從形式體例到原則內(nèi)容無不吸收世界最先進(jìn)的普世的刑事立法，并成為1928年《中華民國(guó)刑法》的藍(lán)本。那么，這些琳瑯滿目的專業(yè)頭銜、眼花繚亂的政府職務(wù)和與時(shí)俱進(jìn)的法律文本，不正是繼續(xù)著董康跨越式發(fā)展嗎？如此，不也鑒證著其專業(yè)生涯與政治生命的雙豐收嗎？

奇怪的是，趙尊岳筆下的董康似乎卻是一位世外清修的隱者，又或者是一位古雅蘊(yùn)藉的詞客，與史實(shí)中的那個(gè)董康格格不入、判若兩人？所謂的“史實(shí)”，只是修史者眼中的“事實(shí)”、論史者筆下的“事實(shí)”，對(duì)于董康而言，生活原本就不是只有“法律”或“政治”這兩種事實(shí)的。生活，原本還有別的模樣與希冀。

2

1917年舊歷正月，法源寺的誦芬室內(nèi)忙碌異常。董康拿著一摞某個(gè)名人的題字交與“手民”們(專門刻書的刻工)，讓他們立刻把題字刻版付印。由于題字有八張之多，而且都是刻工們最怵的“行書體”，不免皆面露難色，悻悻地拿著題字卷子，似乎還要吐些苦水似的。

董康拿出一卷銀元，挨個(gè)打賞，末了叮囑一句，一定要原樣摹刻，按章分版，大過年的，對(duì)不住各位了。拱手的拱手，道謝的道謝，領(lǐng)到加班工資的“手民”們四散而去，又去摸索他們的技術(shù)難關(guān)去了，而董康背操兩手，踱入他的誦芬室。

這一年春夏之交，書肆中一函四冊(cè)的《誦芬室讀曲叢刊》面市。吳綬昌女兒吳蕊圓的題箋赫赫在目，清朗疏俊的版刻風(fēng)格讓人耳目一新。說“耳目一新”，實(shí)際上是外行話，因?yàn)檫@樣的版刻風(fēng)格實(shí)際上是刻意在摹仿明代版刻，而這種摹仿本質(zhì)上是追崇復(fù)古，而非創(chuàng)新。但當(dāng)天看到這書的讀者，一定還是會(huì)說“耳目一新”；因?yàn)榍宕詠頇M細(xì)豎粗的扁方字體已經(jīng)讓人耳濡目染，那種笨重沉悶的視覺風(fēng)格在這套書面前瞬間崩解，人們仿佛擁有了一種新的古籍視覺，只是覺得新穎。沒有接觸過明代古籍的普通讀者，大多是以發(fā)現(xiàn)新大陸似的姿態(tài)來看這套書的，不禁耳目為之一新。

董康刻本《誦芬室讀曲叢刊》

翻開扉頁(yè)，“錄鬼薄”的題箋赫然在目，不了解這套書內(nèi)容的讀者一定會(huì)擲卷而去，連說晦氣。但這套書的熱銷，得益于專業(yè)讀者的青睞，這種青睞并不完全取決于版刻風(fēng)格的清新，也不得益于董康當(dāng)年政法界的盛名，而更多的取決于這套書的內(nèi)容實(shí)在珍罕難得。

《誦芬室讀曲叢刊》，這是中國(guó)學(xué)術(shù)史上最早的一部古典戲曲史料匯編。收錄有七種常人難得一見的曲學(xué)古籍，這些戲曲史料、論著過去都很難找到。如：《錄鬼簿》是根據(jù)清曹寅校輯的《楝亭藏書十二種》重刻的；《南詞敘錄》是據(jù)僅存的壺隱齋黑格鈔本翻刻的；騷隱居士(張琦)的《衡曲麈譚》和魏良輔的《曲律》是從《吳騷合編》卷首附刻本抽出來重刻的；王驥德的《曲律》是從清人錢熙祚輯印的《指?！返?集所收的本子翻刻的；《顧曲雜言》是據(jù)清人金士淳編纂的《硯云甲編》第4帙所收的本子翻刻的；《劇說》則是首次刻印。

可惜蔡元培沒有看到過這套書，否則他要聘請(qǐng)的北大教授不會(huì)是吳梅，而應(yīng)該是董康。據(jù)說蔡元培在出任北京大學(xué)校長(zhǎng)前，曾在書肆看到過一部名為《顧曲麈談》的曲學(xué)著作。待到北大成立音樂研究會(huì)，需聘名家指導(dǎo)并開設(shè)戲曲專業(yè)課程時(shí)，蔡先生首先就想到了《顧曲麈談》一書的作者。這樣，當(dāng)時(shí)正在上海民立中學(xué)任教的吳梅便接到了北大的聘書，于1917年秋束裝北上，從此開始了他在中國(guó)最高學(xué)府的五年教授生涯。1917年榮幸北漂的吳梅，當(dāng)時(shí)也一定沒能第一時(shí)間讀到這套廣輯元明清三代珍本的曲學(xué)叢書，否則也一定是誦芬室中、課花庵外流連忘返的一員吧。

不過，董康似乎從一開始就沒有把這些學(xué)術(shù)創(chuàng)見太當(dāng)回事兒，藏好書、讀好書、刻好書只是生活的一部分興趣所在，至于能不能做好官、辦好事、當(dāng)好家才是需要大費(fèi)周章、思前想后的事兒。董康的庭院里，注定種不了多久的閑花野草；或許董康的字典里，“閑”這個(gè)字原本沒有意義。

3

1923年某日，新任財(cái)政總長(zhǎng)的董康，剛從國(guó)務(wù)會(huì)議會(huì)場(chǎng)中走出，就被一伙不明身份的人包圍，一陣拳打腳踢之后，群氓作鳥獸散。馬褂扯成了布條、眼鏡碎作了渣子，瞇著眼睛勉強(qiáng)撐起來的董康，以一個(gè)五十五歲資深官員的窘迫肖像，為當(dāng)時(shí)早已混亂不堪的北洋政府財(cái)政體系作了形象注解。

原來，在1922年，董康因負(fù)責(zé)查處財(cái)政部債券貪污案，秉公斷案、頗得人心，旋即出任財(cái)政總長(zhǎng)。新任后的董康，仍然不改海歸精英本色，隨后即率員出使歐洲考察，意在學(xué)習(xí)歐美健全的財(cái)政制度，以重振財(cái)政之頹弱與混亂。

書生意氣從來天真爛漫，年過五十的海歸仍舊篤信共和制度下的學(xué)術(shù)實(shí)踐，卻不知“共和”制度本身在中國(guó)已成狗肉羊頭的玩意兒。北洋政府內(nèi)部的派系之爭(zhēng)，董康不可能置若罔聞，但以清正自居的他，似乎仍然沒有體察到自己的學(xué)術(shù)實(shí)踐一旦“亮劍”，即刻會(huì)被各利益群體就地“奪劍”。

董康上任伊始，即向政府報(bào)告說，財(cái)政困難達(dá)于極點(diǎn)，由于仕途不清，濫支薪俸，必須大刀闊斧毫不容情地裁員。事實(shí)上，財(cái)政部當(dāng)年正因冗員過多，根本無法兌現(xiàn)正常的薪俸。裁員久拖不決、工資屢不兌現(xiàn)，導(dǎo)致索薪?jīng)_突升級(jí)，于是出現(xiàn)了一開始，馬褂成絲眼鏡橫飛的一幕。這一年，董康辭去財(cái)政總長(zhǎng)一職，宣布退出官場(chǎng)，并于當(dāng)年底離開北京，遷居上海。