第2章 商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的基本范疇

概念分析的目的是揭示并說明某一概念所指向事物的獨(dú)特之處，借此深化人們對此概念的理解和認(rèn)識，厘清此概念與彼概念的本質(zhì)區(qū)別，進(jìn)而揭示它們之間發(fā)生沖突的深層次原因，并為從元理論的層面劃清它們之間的原則邊界提供參考依據(jù)。本章通過對商業(yè)秘密和雇員知識技能相關(guān)概念進(jìn)行比較分析，使人們對商業(yè)秘密和雇員知識技能的定義、特征和表現(xiàn)形式等基本范疇有一個(gè)較為清晰的認(rèn)知。同時(shí)，本章還對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的原因進(jìn)行深入研究，以為本論題闡述商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分提供理論依據(jù)。

2.1 商業(yè)秘密與雇員知識技能的相關(guān)概念

2.1.1 商業(yè)秘密與雇員知識技能的基本定義

2.1.1.1 商業(yè)秘密的定義

經(jīng)濟(jì)全球化的今天，商業(yè)秘密成為各國（或者地區(qū)）企業(yè)在激烈的市場競爭中長期保持優(yōu)勢地位的重要法寶，國際組織和各國（或者地區(qū)）都對商業(yè)秘密作出了不同的定義。

1．國際組織對商業(yè)秘密的定義

為了方便世界經(jīng)貿(mào)往來和適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢，多年來一些國際組織一直致力于縮小各國商業(yè)秘密定義的差異性。就國際組織而言， 1961年國際商會（ICC）制定的《有關(guān)保護(hù)專有技術(shù)（Know-how）的標(biāo)準(zhǔn)條款》和1969年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)所通過的議案等均給技術(shù)秘密下過明確的定義。國際聯(lián)合保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)局（UIBPIP）在1964年草擬的《發(fā)展中國家專利發(fā)明示范法》對商業(yè)秘密的定義以立法草案的形式予以明確地規(guī)定。美加墨三國簽訂的NAFTA（《北美自由貿(mào)易協(xié)定》）對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行了專門規(guī)定，該協(xié)定第1711條第1款對商業(yè)秘密作出了定義性規(guī)定?；谏虡I(yè)秘密的重要性和其與世界貿(mào)易的緊密聯(lián)系，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱“TRIPS協(xié)議”）第39條對商業(yè)秘密作出了具體規(guī)定。該條第1款指出：“在保證按照《巴黎條約》（1967）第10條之二規(guī)定為反不正當(dāng)（競爭）提供有效保護(hù)的過程中，各成員應(yīng)依照第2款對未披露信息和依照第3款提交政府或政府機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)?！贝丝蠲鞔_規(guī)定依據(jù)反不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)商業(yè)秘密?！栋屠钘l約》第10條之二是一個(gè)關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的條款，對不正當(dāng)競爭行為作了經(jīng)典的定義，并具體規(guī)范了3種最典型的不正當(dāng)競爭行為。

利用反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)商業(yè)秘密是世界上多數(shù)國家的做法。1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織擬定的《反不正當(dāng)競爭示范法》根據(jù)TRIPS協(xié)議第39條的規(guī)定，對商業(yè)秘密保護(hù)作了更為具體的規(guī)定。該條第2款對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和保護(hù)范圍作了具體規(guī)定。本款規(guī)定：“自然人和法人應(yīng)有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情況下，被以違反誠信商業(yè)做法的方式泄露、獲得或使用，只要此信息：（1）在一定意義上，其屬于秘密，該信息不為從事有關(guān)領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的。（2）具有商業(yè)價(jià)值。（3）合法持有人采取了合理的措施?！贝颂帯斑`反誠實(shí)商業(yè)做法的方式”主要包括以下做法：違反合同約定泄露秘密；負(fù)有保密義務(wù)的人泄露秘密；誤導(dǎo)他人泄露秘密；第三方在明知或因嚴(yán)重疏忽而不知該信息的獲得是與前述違法行為有關(guān)的情況下獲取的該信息。從本款規(guī)定來看：第一，此處認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)條件，即非公知性、價(jià)值性和保密性。這與我國立法上規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件是一致的。第二，鑒于WTO成員未制定專門的商業(yè)秘密法或者未披露信息法，TRIPS協(xié)議正式文本在布魯塞爾文本的基礎(chǔ)上，將原先的“在其國內(nèi)法規(guī)定法律手段阻止……”改為“自然人和法人應(yīng)有可能阻止……”。第39條第3款對藥品和農(nóng)業(yè)化工產(chǎn)品數(shù)據(jù)保護(hù)作出了相應(yīng)規(guī)定。對于藥品和農(nóng)業(yè)化工產(chǎn)品數(shù)據(jù)保護(hù)的要求，主要是兩個(gè)：一是防止其被泄露，二是防止不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。承擔(dān)這一責(zé)任的是政府或政府代理機(jī)構(gòu)。所要保護(hù)的藥品和農(nóng)業(yè)化工產(chǎn)品數(shù)據(jù)必須具備以下5個(gè)條件：必須是醫(yī)藥用或者農(nóng)用化工產(chǎn)品的相關(guān)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)；該產(chǎn)品必須包括新化學(xué)成分；成員要求以提交數(shù)據(jù)作為批準(zhǔn)產(chǎn)品上市的條件；數(shù)據(jù)提交以前未披露過；數(shù)據(jù)的原創(chuàng)活動包含了相當(dāng)?shù)呐?。筆者認(rèn)為，本款對藥品和農(nóng)業(yè)化工產(chǎn)品數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定的主要目的是使成員保護(hù)此類數(shù)據(jù)免受不正當(dāng)利用的義務(wù)更加清楚。但是，對于藥品和農(nóng)用化工產(chǎn)品數(shù)據(jù)只要符合該條第2款規(guī)定的三要件，即可成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象。

2．國外對商業(yè)秘密的定義

美國法律學(xué)會編纂的《侵權(quán)行為法重述》（1939）第757條評注（b）對商業(yè)秘密的定義作出具體規(guī)定，該法指出商業(yè)秘密可以包括應(yīng)用于商業(yè)上的任何配方（formula）、方法（device）、模型（pattern）或者信息的匯編（complication of information），使用它可以使持有人獲得比同行其他競爭對手更為有利的商業(yè)機(jī)會。與其他商業(yè)上的信息不同，商業(yè)秘密一般并非稍縱即逝的信息，而是可能長期用于生產(chǎn)經(jīng)營中的方法或者程序，其通常涵蓋產(chǎn)品的生產(chǎn)全過程。商業(yè)秘密所指的“信息”也包括產(chǎn)品銷售等環(huán)節(jié)各種有價(jià)值的信息，例如價(jià)目表、客戶名單、企業(yè)經(jīng)營方法等?！斗床徽?dāng)競爭法重述》（1995）第39條指出，商業(yè)秘密，指可用于工商經(jīng)營的信息，其有足夠的價(jià)值和秘密性，使經(jīng)營者生產(chǎn)相對于他人產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)或潛在經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》（1996）第1839條第3款和美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1章第4條都以概括式與列舉式并用的方式對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了明確的解釋。美國有些學(xué)者認(rèn)為，對商業(yè)秘密作出一個(gè)精準(zhǔn)的定義不太不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樵诓煌那閯萆虡I(yè)秘密的認(rèn)定是不同的，通常情況下非商業(yè)秘密的信息往往在特殊的情形下有成為商業(yè)秘密的可能。例如，有關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、客戶名單、價(jià)目等信息在特定情況下都有可能成為商業(yè)秘密。美國《侵權(quán)行為法重述》第757條評注（b）指出，要對商業(yè)秘密下一個(gè)精準(zhǔn)的定義是難以做到的。

在歐洲，德國競爭法和其他相關(guān)立法均未對商業(yè)秘密作出具體的定義，聯(lián)邦法院和有關(guān)學(xué)說見解認(rèn)為，商業(yè)秘密是指持有人有保密的意圖，尚未公開的、與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的、具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益的一切信息。例如，德國巴伐利亞高等法院刑事庭在Geldspielautomat案的判決書中指出，商業(yè)秘密是指所有與權(quán)利人營業(yè)相關(guān)的，非顯而易見而僅限于權(quán)利人知悉的信息。英國立法上也未對商業(yè)秘密定義作出明確具體的定義，而在司法實(shí)踐中將商業(yè)秘密被視為秘密信息加以保護(hù)。例如，Saltman Engineering v. Campbell Co．案法官Greene認(rèn)為，秘密信息不是公共財(cái)產(chǎn)，也非公知知識。1981年英國國會法律委員會提出的《關(guān)于違反保密義務(wù)的法律草案》只對在不為公眾所知悉的、未處于公共領(lǐng)域的信息，才可依據(jù)本法律草案予以保護(hù)；對于從公共領(lǐng)域中分離出來的信息，且這些信息需要投入勞動、資金、技術(shù)方可獲取的，視為未處于公共領(lǐng)域的信息，受到該草案的保護(hù)。然而，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一些人士主張將商業(yè)秘密從秘密信息的領(lǐng)域分離出來。例如，F(xiàn)accenda Chicken. v. Fowler一案法官認(rèn)為，商業(yè)秘密不同于一般的秘密信息，它更多地是體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值。

日本《不正當(dāng)競爭防止法》（1993）第2（4）條規(guī)定，商業(yè)秘密是指“作為秘密進(jìn)行管理的生產(chǎn)、銷售方法及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)或者經(jīng)營上未被公眾知悉的信息。”從上述概念我們可以看出，日本對商業(yè)秘密的定義包括具有秘密性、對經(jīng)營活動有用、未被公開等三個(gè)方面的內(nèi)容。然而，有些學(xué)者還認(rèn)為，持有商業(yè)秘密的人享有的利益必須具有正當(dāng)性，合乎公序良俗，不得破壞社會公德。但是立法者認(rèn)為，法律保護(hù)的利益均為合法利益，其內(nèi)涵已經(jīng)蘊(yùn)含在法律價(jià)值中，沒有必要再對其作出重復(fù)的規(guī)定。日本學(xué)者一般認(rèn)為，商業(yè)秘密是企業(yè)在制造方法、儲藏方法、化合物質(zhì)、物質(zhì)技術(shù)處理、營銷方法方面，具有實(shí)用性、秘密性的發(fā)明和構(gòu)思，這些發(fā)明和構(gòu)思能為持有人保持競爭上的優(yōu)勢。

3．我國對商業(yè)秘密的定義

我國自古以來，以“祖?zhèn)髅胤健薄凹夹g(shù)訣竅”“家傳絕技”等形式對有價(jià)值的信息采取保密措施加以保護(hù)，為自己帶來經(jīng)濟(jì)上的利益，此類信息就是當(dāng)今所指的商業(yè)秘密。新中國成立以后，“商業(yè)秘密”作為法律術(shù)語最早出現(xiàn)于1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》），該法第66條要求對與商業(yè)秘密有關(guān)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密。第120條指出，根據(jù)當(dāng)事人的申請，涉及商業(yè)秘密的案件可不公開審理。盡管“商業(yè)秘密”字樣的表述經(jīng)常出現(xiàn)于法律條文，但是并未對其作出具體的定義規(guī)定。1991年4月12日，中美兩國簽訂的《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于延長兩國政府科學(xué)技術(shù)合作協(xié)定的協(xié)議》的附件對哪些確定為商業(yè)秘密作出了明確的規(guī)定。1992年7月14日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一次用司法解釋的方式對商業(yè)秘密的概念作出解釋。真正從法律層面上對商業(yè)秘密的定義進(jìn)行規(guī)定的是1993年頒布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》），該法指出，商業(yè)秘密是不為公眾所知的，能給持有人帶來經(jīng)濟(jì)利益的，具有實(shí)用性的，采取合理保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。此后，我國立法機(jī)關(guān)在商業(yè)秘密作出立法上解釋商業(yè)秘密的概念時(shí)均采用這一表述。例如，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第219條在規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的同時(shí)，對商業(yè)秘密的概念沿用了《反不正當(dāng)競爭法》中的概念?！渡虡I(yè)秘密保護(hù)法（送審稿）》對商業(yè)秘密概念作出了重新修正，此概念是從概括式的定義方式對商業(yè)秘密作出了科學(xué)的定義，摒棄了《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密“實(shí)用性”的特征納入定義中。學(xué)界普遍認(rèn)為，此概念認(rèn)定更為科學(xué)、準(zhǔn)確、具體，更符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定和要求。

2.1.1.2 雇員知識技能的定義

1．國外對雇員知識技能的定義

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在其頒布的《反不正當(dāng)競爭示范法》的注釋中將雇員知識技能認(rèn)定為“以前的雇傭期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和知識”。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）將知識技能劃分為事實(shí)知識（know-what）、原理知識（know-why）、技能知識（know-how）、人際知識（know-who）四類。

古希臘哲學(xué)家亞里士多德從知識分類的角度來向人們展示知識的定義，他認(rèn)為知識可以分為三個(gè)層次：理論知識或科學(xué)知識（episteme）、實(shí)踐智慧（phronesis）和技藝、技巧或生產(chǎn)、制作的知識（techne）。由理論知識到技藝、技巧或生產(chǎn)、制作知識，是人們知識技能水平逐級提高的過程。同時(shí)，他還認(rèn)為，知識技能的提高總是和實(shí)踐相伴相隨的。

法國哲學(xué)家費(fèi)郎索瓦·利奧塔爾指出：“人們使用‘知識’一詞，這并非僅指都是陳述性內(nèi)容，‘知識’一詞中還包含有工作、處事、傾聽能力等意思。”

美國管理學(xué)家德魯克認(rèn)為，知識是可以改變某些人或者某些事物的信息。他把知識理解為一個(gè)動態(tài)的并且與人或組織交互的系統(tǒng)，并認(rèn)為只有在使用過程中，知識才能體現(xiàn)出實(shí)踐意義的價(jià)值，而不僅僅是一個(gè)簡單的多元素的集合。

英國教育家羅米索斯基（A. J. Romiszowski）認(rèn)為，知識是指儲存于學(xué)習(xí)者頭腦中的信息，主要分為事實(shí)、程序、概念和原理；技能是各種心智的或身體的行動及對觀念、事物和人所作的行動和反應(yīng)。他認(rèn)為，知識與技能的重要區(qū)別是：知識帶有“有或無”的性質(zhì)，而技能則是隨著經(jīng)驗(yàn)和練習(xí)得以培養(yǎng)的。

匈牙利學(xué)者波蘭尼認(rèn)為，知識是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，通過經(jīng)驗(yàn)積累起來的客觀的、普遍適用的信息，技能則是運(yùn)用這些知識的技巧和本領(lǐng)。

2．我國對雇員知識技能的定義

我國對知識含義的探索最早可以追溯至孔子所著的《論語》，據(jù)學(xué)者楊伯峻《論語譯注》中統(tǒng)計(jì)，《論語》有116處提及“知”字，主要有三種含義：一是與“智”通假，有聰明、智慧的意思；二是名詞，是知識的意思；三是動詞，是知道的意思。這是最早有關(guān)知識的定義。

對于知識和技能的定義，我國辭書和國家標(biāo)準(zhǔn)對此進(jìn)行了詳細(xì)解釋。例如，《辭?！穼χR的定義是“人類認(rèn)識的成果結(jié)晶?！?img alt="夏征農(nóng)，陳至立，2010．辭海：6版[M]．上海：上海辭書出版社：2440." src="https://img.dushu.com/2024/05/16/1544062345823.png" />對技能的定義是“個(gè)體通過反復(fù)練習(xí)形成的合乎法則的活動方式”。《現(xiàn)代漢語詞典》將知識定義為“人們在社會實(shí)踐中所獲得的認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)的總和”，將技能定義為“掌握和運(yùn)用專門技術(shù)的能力”。對于知識技能，《知識管理框架》中認(rèn)為，知識技能是指“通過學(xué)習(xí)、實(shí)踐或者探索所獲得的認(rèn)識、判斷或技能”。

宋太慶在《知識革命論》一書中從廣義、狹義和特定的知識論三個(gè)方面提出知識的含義。他認(rèn)為，廣義上的知識，是指人類社會實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是人類社會包括人工環(huán)境、人工智能所創(chuàng)造的一切經(jīng)驗(yàn)、智慧、智能形態(tài)的總和，而且表現(xiàn)形式都為某種信息。狹義上的知識，是指一切思想體系、理論體系、工具體系和邏輯體系的總和。從特定的知識論上看，知識就是人類社會思想信息進(jìn)行傳輸、存儲、生產(chǎn)、交換、使用、消費(fèi)和創(chuàng)意的數(shù)字符號系統(tǒng)。從此含義分析來看，宋太慶認(rèn)為廣義的知識包含有技能之義。

筆者認(rèn)為，雇員知識技能包括知識和技能兩個(gè)方面，它們之間既有一定的聯(lián)系也存在明顯區(qū)別。知識，是指事物的特征與聯(lián)系在人腦中的反映，是客觀事物的一種主觀表征。簡言之，知識是人腦與環(huán)境相互作用后獲得的信息。技能，是指人們通過學(xué)習(xí)而形成的合乎法則的認(rèn)知活動或身體活動的動作方式，技能的生理基礎(chǔ)是由于在大腦皮層運(yùn)動中樞的神經(jīng)細(xì)胞之間形成了牢固的聯(lián)系系統(tǒng)。簡言之，技能是依附于個(gè)人的技術(shù)和能力。技能的形成一般需要經(jīng)過雇員對所學(xué)的知識進(jìn)行辯證分析，汲取對生產(chǎn)實(shí)踐有用的部分，剔除那些與自己工作不相關(guān)的知識，并通過訓(xùn)練對這些有用知識進(jìn)行強(qiáng)化，使自己所學(xué)的知識產(chǎn)生一個(gè)質(zhì)的飛躍。但是，技能的形成又不同于知識的掌握。知識解決知與不知的問題，對活動起定向作用。技能是控制動作執(zhí)行的工具，要解決的問題是動作能否作出來，會不會做，熟不熟練?？梢姡寄茉从谥R且高于知識，知識必須通過長時(shí)間、有效地學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，才能轉(zhuǎn)化為系統(tǒng)化、概括化的穩(wěn)定的動作系統(tǒng)，即技能。總之，雇員知識技能是指雇員在生產(chǎn)實(shí)踐中所掌握的知識、積累的經(jīng)驗(yàn)和運(yùn)用的技能，這些知識、經(jīng)驗(yàn)和技能是企業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，是雇員謀生的重要手段。

2.1.1.3 本節(jié)小結(jié)

本書所言“商業(yè)秘密”僅指信息，例如：TRIPS協(xié)議第39條以“未披露信息”涵蓋傳統(tǒng)的商業(yè)秘密和未披露過的藥品實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或農(nóng)用化工產(chǎn)品實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)及其他數(shù)據(jù)。而雇員所掌握的知識也是信息，雇員的技能是依附個(gè)人的技術(shù)能力，其亦可以信息的形式表達(dá)出來。由于企業(yè)商業(yè)秘密的運(yùn)用與雇員知識技能的使用都依附于人，通過人的使用來發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而此處運(yùn)用商業(yè)秘密的“人”大多數(shù)情況下都指雇員，雇主不可能親自運(yùn)用商業(yè)秘密來完成企業(yè)的每一個(gè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)，而將這些工作交由具有一定知識技能且掌握企業(yè)商業(yè)秘密的雇員來完成。因此，商業(yè)秘密與雇員知識技能一旦同時(shí)運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營過程中，不可避免地因交叉融合而發(fā)生沖突。

2.1.2 商業(yè)秘密與雇員知識技能的基本特征

2.1.2.1 商業(yè)秘密的基本特征

1．相對秘密性

要想獲得商業(yè)秘密保護(hù)，有關(guān)信息必須具有秘密性，不為公眾所知。秘密性的觀點(diǎn)得到了發(fā)達(dá)國家大量案例的支撐。例如，美國1979年的Car-son Products Co. v. Califano案中法院以產(chǎn)品成分在有關(guān)學(xué)術(shù)論文中，甚至在專利文獻(xiàn)中已經(jīng)用于相同產(chǎn)品，而拒絕原告申請食品成分保密的請求，其判決書中指出：“不用不正當(dāng)手段即可以得到的信息不能是商業(yè)秘密的對象。”在我國，秘密性是指商業(yè)秘密“不為公眾所普遍知曉”，具有“相對秘密性”，它為一定范圍內(nèi)必須知道的人所知悉。對于“一定范圍內(nèi)必須知道的人”具體是哪些人，一般不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的不同作出符合實(shí)際情況的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，秘密性可以從兩個(gè)方面來認(rèn)定，即客觀秘密性和主觀秘密性。客觀秘密性是指客觀上某一信息不為同一領(lǐng)域相關(guān)人員所普遍知曉，主要從該信息被公開所造成的實(shí)際效果和該信息獲取的難易程度兩個(gè)方面加以判斷；主觀秘密性是指主觀上信息持有者是否對該信息具有保密的主觀意愿，這種主觀意愿通常以信息持有者是否采取了合理、有效的保密措施來加以辨別。

2．價(jià)值性

價(jià)值性，意指商業(yè)秘密能夠給持有者帶來某種實(shí)際的或者潛在的競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益。TRIPS協(xié)議中將“價(jià)值性”解釋為“因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值”，即具有商業(yè)價(jià)值的信息才有成為商業(yè)秘密的可能；具有精神價(jià)值、社會價(jià)值的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。判斷一條信息是否具有價(jià)值性，主要通過能否給持有人帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢來衡量，即客觀有用性。各國立法上對商業(yè)秘密價(jià)值性作出了各異表述，其本質(zhì)上都意指價(jià)值性。在司法實(shí)務(wù)中如何衡量認(rèn)定商業(yè)秘密的價(jià)值性呢？我國有學(xué)者也對此作出過相關(guān)表述，但較為泛意化。筆者認(rèn)為，主要從以下三個(gè)方面來看：第一，保密信息是否需要耗費(fèi)一定的費(fèi)用、時(shí)間和符合了相當(dāng)努力方可獲得。如果持有人付出了大量的財(cái)力、人力和時(shí)間獲取商業(yè)信息的，該信息即具有價(jià)值性。第二，持有人因該保密信息所獲得的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，具體表現(xiàn)為其運(yùn)用保密信息前后，經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢是否存在鮮明的對比，若具有明顯的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，即可認(rèn)定具有價(jià)值性。第三，競爭對手從被保密人處獲取保密信息并因此而取得了經(jīng)濟(jì)利益，持有人卻因此蒙受損失或者喪失競爭優(yōu)勢，可以認(rèn)定該被保密的信息具有價(jià)值性。

3．保密性

保密性，即持有者應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密相關(guān)信息采取合理的保密措施。此處所采取的保密措施是根據(jù)具體情形而采取的“合理或適度的保密措施”，并非過分或者極端的保密措施。例如，美國Eu Pont de Nemours&Co. v. Christoper一案，法院認(rèn)為，杜邦公司在施工場地設(shè)置了圍墻即被認(rèn)定為采取了保密措施，而不能強(qiáng)求該公司在施工場地加蓋頂棚以防止競爭對手從空中偷窺才認(rèn)定采取了保密措施。法律要求對商業(yè)秘密采取合理保密措施，“合理”有兩種含義：從“質(zhì)”的層面而言，法律要求保密措施是具有實(shí)際效果、能發(fā)揮應(yīng)有作用并達(dá)到保密目的的；從“量”的層面而言，法律要求采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，僅以讓接觸商業(yè)秘密的雇員知曉該信息是商業(yè)秘密或者防止普通人通過正當(dāng)手段獲取，即可認(rèn)定為采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。因此，此處“保密性”僅要求雇主對其所持有的商業(yè)秘密采取適當(dāng)或者合理的保密措施。

2.1.2.2 雇員知識技能的基本特征

1．相對可傳播性

雇員知識技能主要是通過有關(guān)部門組織培訓(xùn)和個(gè)人學(xué)習(xí)獲取的某一方面的專門知識，這些知識技能都是在日常工作和學(xué)習(xí)生活中反復(fù)演練，并通過與外部交流、補(bǔ)差等方式，發(fā)掘和利用社會上對自己有益的資源，與自身已具備的知識技能相結(jié)合，形成了“后天”的知識技能。這些知識技能是開放性的、廣為大眾學(xué)習(xí)和傳播的。正是因?yàn)橹R技能的傳播性，使得知識技能得到廣泛的傳播（傳授）、學(xué)習(xí)、使用和繼承，發(fā)揮其最大化效用。勞動者素質(zhì)的提升、社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技水平的提高都需要知識技能得到廣泛的傳播。然而，此處所言“可傳播性”是相對的，雇員通過自主研發(fā)手段獲得的新技術(shù)、新方法等知識技能，其可以自主選擇商業(yè)秘密的方式自我保護(hù)，此時(shí)雇員知識技能即具有不可傳播性。因此，雇員知識技能的可傳播性具有相對性。

2．經(jīng)濟(jì)性

波斯詩人薩迪云說：“知識是取之不盡的源泉、用之不竭的財(cái)富?！边@句名言無形中蘊(yùn)含著知識技能的經(jīng)濟(jì)特性。這種經(jīng)濟(jì)性表現(xiàn)在：其一，可以成為人們謀生的重要手段，離開了知識技能，人很難在競爭如此激烈的社會中生存和發(fā)展。同時(shí)，知識技能也會讓其使用者在擇業(yè)過程中取得競爭上的優(yōu)勢，獲得豐厚的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。其二，可以持續(xù)的為所有者帶來經(jīng)濟(jì)利益。知識技能不同于一般的物品，具有非消耗性，所有者可以無限次的使用它而不產(chǎn)生任何“消耗”。其三，需要付出一定代價(jià)及時(shí)更新知識技能。由于當(dāng)今知識更新的速度飛快，掌握特有知識技能的勞動者也不是一勞永逸的，他們必須及時(shí)補(bǔ)充和更新自己的知識。

3．相對共享性

從一般意義上來說，知識技能不同于商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)，它具有非排他性，亦稱非競爭性。一方面，知識技能的學(xué)習(xí)具有開放性。知識技能的形成大多是人們通過學(xué)習(xí)、交流等手段來實(shí)現(xiàn)的，且不影響他人的學(xué)習(xí)和使用。另一方面，知識技能的獲取受到個(gè)體的主觀努力、個(gè)人興趣、接受能力等后天因素的影響，它的形成和發(fā)展是先天個(gè)人因素和后天社會因素共同作用的結(jié)果。同時(shí)，雇員知識技能也不同于一般資產(chǎn)，雇員知識技能不會因分享而減少或者損耗，越共享越能發(fā)揮其價(jià)值，越共享越可能促使原有的知識技能得到進(jìn)一步豐富和拓展。然而，雇員知識技能的共享性并非絕對的，有些雇員將其掌握的具有比較競爭優(yōu)勢的知識技能通過商業(yè)秘密或者申請專利等方式轉(zhuǎn)變?yōu)樽约簱碛械闹R產(chǎn)權(quán)，此時(shí)他人欲獲取此項(xiàng)知識技能，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該雇員許可并支付必要的使用費(fèi)。

4．依附人身性

技能主要是雇員掌握的技術(shù)能力，一旦形成就可能依附于特定人，不可轉(zhuǎn)移，從某種意義上說，具有人格屬性，與人身不可分離，具有依附人身性、內(nèi)在性和永久性，能為雇員帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，成為雇員謀生的重要工具。技能的依附人身性與信息（商業(yè)秘密也是信息）存在本質(zhì)區(qū)別，信息具有可流動性。就商業(yè)秘密而言：（1）雇員在雇傭單位工作期間，勢必會接觸和了解企業(yè)的一些商業(yè)秘密；（2）商業(yè)秘密權(quán)利人可以通過內(nèi)部協(xié)議、有償轉(zhuǎn)讓等形式將商業(yè)秘密讓與他人；（3）雇員離職后亦可能帶走企業(yè)的商業(yè)秘密。這三點(diǎn)均表明商業(yè)秘密的可流動性。技能的依附人身性與信息的可流動性，正是理論與實(shí)踐中劃分商業(yè)秘密與雇員知識技能邊界的難點(diǎn)。

2.1.2.3 本節(jié)小結(jié)

從上述對商業(yè)秘密和雇員知識技能基本特征分析來看，商業(yè)秘密具有相對秘密性、價(jià)值性、保密性等基本特征，而雇員知識技能的基本特征更多地體現(xiàn)為相對可傳播性、經(jīng)濟(jì)性、相對共享性、依附人身性等。它們都具有價(jià)值性或者經(jīng)濟(jì)性的共同特征，正是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益的存在，促使它們在運(yùn)用過程中發(fā)生沖突。與此同時(shí)，它們還具有相反的特質(zhì)，這些差異性的存在，也為厘清它們之間原則邊界提供了理論依據(jù)。因此，我們在厘清商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界時(shí)，應(yīng)當(dāng)從商業(yè)秘密和雇員知識技能的基本特征方面對甄別對象進(jìn)行考量。

有人認(rèn)為，商業(yè)秘密與雇員知識技能基本特征的差異性，決定了它們之間沒有交叉融合，不可能發(fā)生沖突。這種認(rèn)識是值得商榷的。理由有三：第一，知識經(jīng)驗(yàn)豐富、技術(shù)水平較高的雇員盡管憑借其先前積累的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能即可自行發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)秘密，然而，此雇員不經(jīng)意間忽略了此信息的價(jià)值性，一旦了解到此信息具有價(jià)值性，勢必會以自行研發(fā)為由，主張?jiān)撔畔儆谧约旱闹R技能，進(jìn)而引發(fā)沖突；第二，隨著工作時(shí)間的推移，雇員的知識技能會較以前有相應(yīng)的提高，而企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展也使得其商業(yè)秘密不斷地更新、進(jìn)步，雇員知識技能提高與企業(yè)商業(yè)秘密的更新、進(jìn)步具有同步性，以致無法分清彼此之間的界限；第三，人腦的記憶是無法消除的，商業(yè)秘密和雇員知識技能都可能留存于雇員的記憶當(dāng)中，雇員離職即便有所注意，也難以避免其使用知識技能時(shí)不會使用或者泄露商業(yè)秘密。正因?yàn)樯虡I(yè)秘密與雇員知識技能存在交叉融合，才為開展商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的深入研究提供了可能。

2.1.3 商業(yè)秘密與雇員知識技能的表現(xiàn)形式

2.1.3.1 商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式

商業(yè)秘密是普遍意義上信息的一部分，從事實(shí)上來說，作為商業(yè)秘密的信息具有實(shí)際的或者潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能給持有人帶來競爭優(yōu)勢地位；從法律上而言，商業(yè)秘密的范疇僅限于符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息。作為商業(yè)秘密的信息與其他信息并不同，主要表現(xiàn)為：首先，非一切競爭信息都是商業(yè)秘密，屬于商業(yè)秘密范疇的僅限于那些與具有競爭優(yōu)勢和帶來經(jīng)濟(jì)利益的信息，且這些信息也不一定全是商業(yè)秘密。同時(shí)，隨著高科技產(chǎn)業(yè)的興起，商業(yè)秘密的信息并不僅僅限于昔日所言的經(jīng)營信息和技術(shù)信息，其他競爭信息，如科研競爭、教育競爭、文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作競爭等用于商業(yè)目的時(shí)，即具有經(jīng)濟(jì)屬性，也可以認(rèn)定為商業(yè)秘密。其次，符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件的那些信息，即符合秘密性、保密性、實(shí)用性三要件的信息，可以認(rèn)定為商業(yè)秘密，而不是任何能夠給持有人帶來競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益的信息均可認(rèn)定為商業(yè)秘密。再次，商業(yè)秘密分為經(jīng)營信息和技術(shù)信息，但是，不是所有技術(shù)信息和經(jīng)營信息均屬于商業(yè)秘密。因此，深入研究商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式，對厘清商業(yè)秘密的合理邊界，保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益具有重大意義。

1．域外各國關(guān)于商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式

美國商業(yè)秘密判例表明，司法機(jī)關(guān)將商業(yè)秘密的范圍限于具有較強(qiáng)財(cái)產(chǎn)特征的技術(shù)性信息，例如，美國Salomon v. Hartz一案，Hartz是Salomon的雇員，其辭職后進(jìn)入與Salomon的有競爭關(guān)系的公司，并將有關(guān)生產(chǎn)科爾多瓦皮革的商業(yè)秘密泄露給該公司，根據(jù)Salomon的申請，初審法院向Hartz和Salomon的競爭對手發(fā)布訴前禁令，禁止Hartz和Salomon的競爭對手使用或者泄露Salomon的原料配方、客戶名單和商品定價(jià)等經(jīng)營秘密。此案在上訴審理中，New Jersey（新澤西州）法院取消了對非技術(shù)信息部分的訴前禁令，僅支持訴前禁令中的技術(shù)信息部分。1905年美國聯(lián)邦最高法院審理的Chicago Board of Trade v. Christie Grain and Stock Co．案中，原告芝加哥商會通過收集并整合了各種農(nóng)作物價(jià)格和各銷售商的銷售信息形成行情報(bào)告，提供給合同用戶使用，被告公司通過非法手段得到這些行情報(bào)告，并違法擴(kuò)散取得非法收益，法院為此頒布禁止令，阻止原告商業(yè)秘密被他人使用或者泄露。此案是第一起非技術(shù)秘密即經(jīng)營秘密被確定為商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式。1939年的美國《侵權(quán)行為法重述》首次較為完整的表述了對商業(yè)秘密實(shí)施侵權(quán)行為法保護(hù)，該法第757節(jié)評論b，規(guī)定商業(yè)秘密既包括任何配方、樣式、信息的編輯產(chǎn)品，制造、加工或者儲存材料的工藝，機(jī)械或者其他裝置等“技術(shù)秘密”，也可以包括與產(chǎn)品銷售或者業(yè)務(wù)運(yùn)營有關(guān)的價(jià)目表中的折扣、回扣或者進(jìn)行談判作出妥協(xié)條件的規(guī)則、企業(yè)運(yùn)營管理方法、客戶名單等“經(jīng)營秘密”。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1979年）第1節(jié)第4條規(guī)定，只要是商業(yè)信息，且這些信息具備秘密性、價(jià)值性、新穎性、保密性等特性，即為商業(yè)秘密的保護(hù)對象，這種表現(xiàn)形式拋棄了過去外延式的列舉，非連續(xù)、非系統(tǒng)地改進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營活動的方法、技巧，即便是個(gè)別、零散的信息，只要符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，也屬于商業(yè)秘密的范疇。英國有些判例也認(rèn)為，商業(yè)信息的復(fù)雜和高深程度不是衡量其是否為商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中產(chǎn)生的一些簡單的、有實(shí)用價(jià)值的信息，也有可能成為商業(yè)秘密法的保護(hù)對象。1995年美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第39條認(rèn)為，商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式主要有經(jīng)營性秘密、技術(shù)性秘密、其他秘密。通常情況下，商業(yè)秘密權(quán)利人都是生產(chǎn)經(jīng)營者和某些商業(yè)機(jī)構(gòu)。然而，一些非營利組織，例如教育、協(xié)會、慈善、宗教組織等，他們所持有的具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商業(yè)信息也可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。正因?yàn)槿绱?，商業(yè)秘密表現(xiàn)形式具有多樣性、開放性等特性，TRIPS協(xié)議將商業(yè)秘密的定義表述為“未披露的信息”，因此，從正面來描述商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式，是難以達(dá)到預(yù)期效果的，任何企圖用法律來定義所有商業(yè)秘密表現(xiàn)形式的做法都是無益的、徒勞的。

加拿大1988年頒布的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法草案》對商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式作出了與美國相類似的規(guī)定。該草案第1條規(guī)定：“‘商業(yè)秘密’系指符合下列條件之任何信息：（1）被用于或可能用于貿(mào)易或商業(yè)；（2）在貿(mào)易或商業(yè)中不為公眾所知悉；（3）因其非公知而具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值；（4）依據(jù)具體情況，盡合理之注意，以防止其被公知。前述定義中所稱‘信息’，包括（但不限于）體現(xiàn)或包含于，配方、模型、計(jì)劃、資料匯編、計(jì)算機(jī)程序、方法、工藝、程序、產(chǎn)品、裝置或機(jī)械中之信息?！?img alt="“TradeSecret”means any information that（a）is, or maybe, used in a trade or business, （b）is not generally known in that trade or business, （c）has economic value because it is not generally known, and（d） is the subject of efforts that reasonable under the circumstances to prevent it from becoming generally know. For the purposes of the definition trade secret“information”includes information set out, contrained or em-bodied in, but not limited to, a formula, pattern, plan, compilation, computer program, method, technique, process, product, device or mechanism." src="https://img.dushu.com/2024/05/16/1544062345823.png" />與美國立法不同之處在于，加拿大對商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式僅限于貿(mào)易或商業(yè)中的信息，沒有美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所含的廣泛。然而，在加拿大學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密可以是一種工業(yè)秘密，例如保密的工藝、配方、機(jī)器，或者作業(yè)的對象、時(shí)間進(jìn)度、經(jīng)費(fèi)開支、成功或失敗的信息；也可以是任何類型的信息，例如科學(xué)信息、廣告宣傳上的精彩語句或創(chuàng)意，等等。這種觀點(diǎn)并沒有為加拿大立法機(jī)關(guān)所采納，僅停留于理論層面。

德國立法將商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式表述為“交易或生產(chǎn)經(jīng)營上之秘密”，通常稱之為企業(yè)秘密（Unternehmensgeheimnisse），企業(yè)秘密包括交易秘密（Betriebsgeheimnis）和生產(chǎn)經(jīng)營秘密（Gesch?ftsgeheimnisse）。除上述信息為企業(yè)秘密以外，還有哪些信息屬于企業(yè)秘密，主要取決于法官的認(rèn)識。德國實(shí)務(wù)界認(rèn)為，一項(xiàng)秘密信息，只要其與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)聯(lián)，具有經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，并由雇主控制于秘密狀態(tài)，即為企業(yè)秘密，受到法律保護(hù)。從德國立法和學(xué)界的觀點(diǎn)來看，“交易或生產(chǎn)經(jīng)營上之秘密”為商業(yè)秘密的主要表現(xiàn)形式，具體哪些屬于商業(yè)秘密由法官來決斷。

日本1993年《不正當(dāng)競爭防止法》規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密兩大類。但是法律實(shí)務(wù)界對商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式往往超越了此范圍。從日本判例來看，凡是產(chǎn)品配方、商業(yè)數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序、建筑設(shè)計(jì)圖、客戶名單、電話號碼、大學(xué)入學(xué)試題，只要其持有人采取合理措施，維持其秘密性，均應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密予以法律保護(hù)。

2．我國關(guān)于商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式

我國法學(xué)界對商業(yè)秘密表現(xiàn)形式的認(rèn)識存在分歧，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)比較認(rèn)同我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密表現(xiàn)形式的表述，即“商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類，這種劃分方法是極為合理和嚴(yán)密的，能夠全面涵蓋通過商業(yè)秘密保護(hù)的各種信息。作為商業(yè)秘密的信息，除了經(jīng)營信息，就是技術(shù)信息，也即經(jīng)營信息以外的信息”。也有學(xué)者用以下理由來支撐此觀點(diǎn)：“即使反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍擴(kuò)大，即使非營利機(jī)構(gòu)也可成為商業(yè)秘密權(quán)利人，但如果相關(guān)信息因不能用于商業(yè)活動而不能為技術(shù)信息或經(jīng)營信息囊括時(shí)，其本身本來就不能成為商業(yè)秘密。”“將商業(yè)秘密的范圍限定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息是可取的?！绷硪环N觀點(diǎn)則持反對意見，認(rèn)為“商業(yè)秘密不僅僅包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，它們只能說是商業(yè)秘密的主要部分，商業(yè)秘密有其他的內(nèi)容組成”。反對者理由主要有：（1）故事主題和情節(jié)構(gòu)思、廣告宣傳上的精彩創(chuàng)意、新穎的教學(xué)方式方法、體育領(lǐng)域的訓(xùn)練方法等文學(xué)、藝術(shù)、教育、體育方面的信息，一般不被歸入技術(shù)信息和經(jīng)營信息，但是它們也屬于商業(yè)秘密的范疇。例如，《論體育訓(xùn)練方法的商業(yè)秘密法保護(hù)》一文中就持此觀點(diǎn)。（2）經(jīng)營信息和技術(shù)信息，僅是從競爭法的保護(hù)視角對商業(yè)秘密所下的定義方法，如果將商業(yè)秘密保護(hù)置于更為廣闊的視野下研究，其表現(xiàn)形式不僅僅局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息。同時(shí)，反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的范圍隨著社會的發(fā)展，逐漸由原來的工商業(yè)擴(kuò)大到體育、文化、科研、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生等幾乎所有經(jīng)濟(jì)生活的壟斷或限制競爭及不正當(dāng)競爭行為。因此，這些擴(kuò)展的領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)秘密信息理應(yīng)被作為商業(yè)秘密受到保護(hù)。（3）盡管我國《反不正當(dāng)競爭法》只調(diào)整經(jīng)營者之間的關(guān)系，但未來的發(fā)展趨勢將逐步與國際社會接軌。

3．現(xiàn)有觀點(diǎn)剖析

商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式不能囿于當(dāng)前立法規(guī)定的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的范圍，可以對哪些秘密信息屬于商業(yè)秘密采用例示主義和概括主義相結(jié)合的方式，即一方面可以通過法律直接列舉哪些秘密信息可以作為商業(yè)秘密，哪些信息不屬于商業(yè)秘密；另一方面可以明示商業(yè)秘密不局限于法律所列舉的部分，這樣與社會、經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展相適應(yīng)，為法律法規(guī)擴(kuò)展商業(yè)秘密的范疇留下伏筆。至于商業(yè)秘密是否分為經(jīng)營信息和技術(shù)信息兩類，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密分為經(jīng)營信息和技術(shù)信息是確定無疑的。上述學(xué)者間產(chǎn)生異議的原因主要是他們對經(jīng)營信息和技術(shù)信息的內(nèi)涵與范圍在理解認(rèn)識上有所差異而已。例如，體育訓(xùn)練方法具有一定的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)秘密中的技術(shù)信息范圍，情節(jié)構(gòu)思、廣告宣傳上的精彩創(chuàng)意，如果具有高科技含量的信息，亦可認(rèn)定為商業(yè)秘密中的技術(shù)信息，能帶來經(jīng)營上利益的某些創(chuàng)意，則可以認(rèn)定為商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息。

我國立法和司法實(shí)踐中認(rèn)為，技術(shù)信息包括但不僅僅局限于諸如數(shù)據(jù)、圖紙、工藝、設(shè)計(jì)、配方等符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息，如原國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、深圳市人大常委會通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》等均采用例示主義和概括主義相結(jié)合的方式對其作出了規(guī)定；經(jīng)營信息主要包括客戶名單、產(chǎn)銷策略、貨源情報(bào)、招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容、與經(jīng)營者的投資、銷售、財(cái)務(wù)、金融、采購、分配有關(guān)的信息，比如企業(yè)投資計(jì)劃、投資方向、產(chǎn)品研發(fā)計(jì)劃、產(chǎn)品定價(jià)、購銷渠道等。這些信息是否屬于商業(yè)秘密，要以商業(yè)秘密構(gòu)成要件并結(jié)合具體情況進(jìn)行分析。以客戶名單為例，認(rèn)定其商業(yè)秘密屬性，主要考慮以下一些因素：客戶名單是否可以從公開渠道獲取，獲取客戶名單所支付多大的人力、財(cái)力和智力；權(quán)利人采取保密措施的程度。對于客戶名單不易獲取，開發(fā)過程中消耗了大量人力、財(cái)力和智力，且持有人采取了一定的保密措施的秘密信息，即被認(rèn)定為商業(yè)秘密，即便雇員離職后不帶走任何商業(yè)秘密資料，僅憑記憶帶走這些秘密信息，在新工作中使用、泄露或者允許他人使用的，也屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

綜上所述，商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式主要有經(jīng)營信息和技術(shù)信息，隨著我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，商業(yè)秘密表現(xiàn)形式有不斷擴(kuò)張之勢，但是它們都屬于經(jīng)營信息和技術(shù)信息的范疇。同時(shí)，對于某一經(jīng)營信息和技術(shù)信息是否是商業(yè)秘密，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析研判。

2.1.3.2 雇員知識技能的表現(xiàn)形式

1．學(xué)界對雇員知識技能表現(xiàn)形式的認(rèn)知

較早對知識技能的表現(xiàn)形式進(jìn)行論述的是英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈耶克（Hayek），他把知識技能劃分為科學(xué)知識和“特定情勢的知識”。他認(rèn)為，除科學(xué)知識以外，還有一種非常重要且未經(jīng)組織的知識體系，這種知識就是“特定情勢的知識”，它由個(gè)人獨(dú)一無二地掌握，個(gè)人總在某個(gè)方面的特定情勢下?lián)碛幸欢ǖ闹R和信息優(yōu)勢。企業(yè)要想利用這些特定的情勢的知識，就必須依賴于對擁有這些知識的個(gè)人知識產(chǎn)權(quán)的尊重。英國著名學(xué)者邁克爾·博蘭尼（Michael Polanyi）在Hayek的基礎(chǔ)上，認(rèn)為知識技能的表現(xiàn)形式主要有為編碼知識和未編碼知識。他認(rèn)為，編碼知識是系統(tǒng)的知識，以顯性的形式存在，可以在組織內(nèi)和組織間傳遞和轉(zhuǎn)讓，并得到法律的保護(hù)，但是這種知識技能非常容易被模仿，因此，此種知識技能在勞動力市場并不具有競爭上的優(yōu)勢。而未編碼知識則是一種默會性知識（Tacit Knowledge），這種知識很難交流與轉(zhuǎn)讓，只能來自于“干中學(xué)”。他進(jìn)一步指出，人類大部分知識技能以隱性方式存在，例如，在工作實(shí)踐中獲取操作技能和訣竅。我國有學(xué)者認(rèn)為，雇員知識技能的表現(xiàn)形式主要是格式化知識（如圖紙、文件等）和信息、專長、信息、資源、價(jià)值觀等。這些不同表現(xiàn)形式的知識技能存在的載體是人或者人所運(yùn)用知識的對象——操作工具（如組織、環(huán)境、資產(chǎn)/設(shè)備、機(jī)制等）。也有學(xué)者認(rèn)為，雇員知識技能表現(xiàn)形式有：處于公有領(lǐng)域內(nèi)的知識、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練、技能和非職務(wù)勞動成果。

2．筆者觀點(diǎn)

上述一些學(xué)者關(guān)于雇員知識技能表現(xiàn)形式的論述都有一定的合理性。筆者認(rèn)為，雇員知識技能的表現(xiàn)形式主要有顯性知識技能和隱性知識技能。顯性知識技能即能夠以文字、圖形等形式表現(xiàn)出來的知識技能；隱性知識技能即人們常說的“只可意會不可言傳”的知識技能。具體見表2-1。

表2-1雇員知識技能的表現(xiàn)形式

2.1.3.3 本節(jié)小結(jié)

商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式主要有技術(shù)信息和經(jīng)營信息，即便經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展和社會不斷進(jìn)步，商業(yè)秘密的范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張之勢，但是它們?nèi)詫儆诩夹g(shù)信息和經(jīng)營信息的范疇。而雇員知識技能的表現(xiàn)形式主要有顯性知識技能和隱性知識技能之分。顯性知識技能是能夠以文字、圖形等形式表現(xiàn)出來的知識技能，與商業(yè)秘密的區(qū)分非常明顯，僅憑對兩者進(jìn)行比對即可發(fā)現(xiàn)其是否相同或者具有相似性。隱性知識技能是人們在生產(chǎn)實(shí)踐過程中形成和發(fā)展起來的有關(guān)信息綜合而成的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，這其中蘊(yùn)含著個(gè)人的知識、技術(shù)、智力和精力等的參與。這些知識技能的表現(xiàn)形式主要存在人們頭腦里，難以言說、難以記錄的。正是因?yàn)檫@些難以言說、難以記錄的隱性知識技能的存在，經(jīng)常會引起雇員知識技能與商業(yè)秘密運(yùn)用過程出現(xiàn)交叉融合而發(fā)生沖突。同時(shí)，雇員“在實(shí)踐中摸索，在錯(cuò)誤中嘗試”過程中產(chǎn)生的消極信息是雇員知識技能抑或企業(yè)商業(yè)秘密，這既是學(xué)術(shù)界有較大爭議的問題，也是本書所要闡述的重點(diǎn)問題，后文將對此問題進(jìn)行系統(tǒng)分析。

2.1.4 商業(yè)秘密與雇員知識技能的基本性質(zhì)

2.1.4.1 商業(yè)秘密的性質(zhì)

對于商業(yè)秘密的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種學(xué)說，即財(cái)產(chǎn)權(quán)說和非財(cái)產(chǎn)權(quán)說。財(cái)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)，它同專利、商標(biāo)和版權(quán)在性質(zhì)上是相同的，都是人類智力成果的一部分，屬于無形財(cái)產(chǎn)。商業(yè)秘密權(quán)利人可以買賣、繼承、轉(zhuǎn)讓、信托其擁有的商業(yè)秘密。財(cái)產(chǎn)權(quán)說又存在兩種不同的觀點(diǎn)，即無形財(cái)產(chǎn)權(quán)和相對財(cái)產(chǎn)權(quán)。前一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人享有占有、使用、受益和處分等權(quán)利，同時(shí)，這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)又是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。后一種觀點(diǎn)主張，商業(yè)秘密是一種相對財(cái)產(chǎn)權(quán)，它主要針對不特定的主體主張，而且這種不特定的主體在主觀上存在故意，客觀上利用了非正當(dāng)?shù)厥侄吻址冈撋虡I(yè)秘密。只有同時(shí)具備上述兩要件才構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，從這個(gè)意義上說，商業(yè)秘密是一種相對財(cái)產(chǎn)權(quán)。

非財(cái)產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，商業(yè)秘密不能理解為一種財(cái)產(chǎn)，理由是：第一，倘若商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)屬性，那么商業(yè)秘密權(quán)利人可以向不特定的主體主張此權(quán)利，并排除他人非法使用。但是，商業(yè)秘密一直處于保密狀態(tài)，不特定的主體無法通過合法途徑知悉商業(yè)秘密的范圍、內(nèi)容等，從這一點(diǎn)上來說，它與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是不同的。第二，財(cái)產(chǎn)權(quán)是直接對物行使的權(quán)利，而商業(yè)秘密屬于發(fā)明性的思想活動的產(chǎn)物，這種思想活動不應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)的標(biāo)的物。

筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，具有無形財(cái)產(chǎn)屬性。商業(yè)秘密被視為無形財(cái)產(chǎn)具有三大優(yōu)勢：第一，在商業(yè)秘密民事保護(hù)方面，商業(yè)秘密被認(rèn)定為無形財(cái)產(chǎn)，為因意外因素知悉商業(yè)秘密的人和善意第三人對商業(yè)秘密保護(hù)所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任提供合理的法理根據(jù)，如果采用上述其他理論將會無法為這些義務(wù)和責(zé)任的承擔(dān)找到理論依據(jù)；第二，在商業(yè)秘密刑事保護(hù)方面，只要某一信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)即可運(yùn)用商業(yè)秘密無形財(cái)產(chǎn)屬性來追究侵權(quán)人刑事責(zé)任，即商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)屬性對商業(yè)秘密刑事保護(hù)較其他理論而言具有比較優(yōu)勢；第三，商業(yè)秘密的無形財(cái)產(chǎn)屬性，還可以對不符合商業(yè)秘密保護(hù)條件的信息，認(rèn)定有關(guān)保密合同、協(xié)議等無效，有關(guān)行為不構(gòu)成侵權(quán)。對這些簡單或公知技術(shù)，進(jìn)行是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的鑒別，對于技術(shù)合作和創(chuàng)新，防止合同欺詐，保護(hù)相對方合法權(quán)益等都具有重要的意義。

2.1.4.2 雇員知識技能的性質(zhì)

雇員知識技能的性質(zhì)，主要存在兩種學(xué)說：人格權(quán)說和知識產(chǎn)權(quán)說。其一，主張人格權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，雇員知識技能屬于個(gè)人人格權(quán)上的利益。人格權(quán)的概念涉及很多方面，人格權(quán)是存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利。從歷史上看，它與自然權(quán)概念相聯(lián)系，是人的根本權(quán)利，所有權(quán)利由此派生，因此，人格權(quán)被視為一切權(quán)利的源泉。他們以國內(nèi)外學(xué)者的一些經(jīng)典語錄作為佐證來支撐其觀點(diǎn)。例如，英國哲學(xué)家John Locke（約翰·洛克）認(rèn)為，人對自己的身體擁有自然權(quán)利，這當(dāng)然蘊(yùn)含有身體的勞動力之意，即勞動者對其體力和腦力勞動而衍生的知識技能具有理所當(dāng)然的所有權(quán)。美國學(xué)者Nimmer（尼莫）指出，除非有其他重要公共政策考慮，人人皆享有其勞動之成果，這是美國司法之首要原則，也是最基本的公理。其二，力推知識產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，雇員知識技能具有排他性、無形性等知識產(chǎn)權(quán)的某些特質(zhì)，它是雇員利用現(xiàn)有知識發(fā)揮創(chuàng)造性作用的結(jié)果。主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者進(jìn)一步指出，知識技能的知識產(chǎn)權(quán)屬性，將會促進(jìn)和強(qiáng)化雇員智力成果的產(chǎn)權(quán)化，使雇員知識資本得以保值增值，從而雇員在人才流動中更具有創(chuàng)新活力、發(fā)展?jié)摿透偁幠芰?img alt="俞憲忠，2013．自主產(chǎn)權(quán)與自由選擇[M]．濟(jì)南：山東人民出版社：113." src="https://img.dushu.com/2024/05/16/1544062345823.png" />。

關(guān)于雇員知識技能的性質(zhì)，筆者比較認(rèn)同第一種觀點(diǎn)。第一，雇員知識技能不能簡單地定性為知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是指人們對某些智力成果所享有的權(quán)利，而非就某些“知識”所享有的權(quán)利。知識技能唯有通過特定的法律程序，例如對原創(chuàng)性的知識技能向國家知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)申請專利，這些知識技能才屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。從這個(gè)意義上說，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)生于知識技能，是知識技能直接創(chuàng)新的產(chǎn)物。第二，雇員知識技能的載體是人，亦可以由雇員用文字等載體表現(xiàn)出來，其性質(zhì)可認(rèn)定為人格權(quán)屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化的具體體現(xiàn)。在侵權(quán)法上，人們對其生命、身體完整性、健康、名譽(yù)、隱私、肖像、姓名或者人格特征享有的利益當(dāng)然屬于人格利益，當(dāng)今兩大法系國家的學(xué)說、司法判例和制定法，大多認(rèn)為其是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有一般財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要特征。因此，雇員知識技能是一種具有人格權(quán)屬性的財(cái)產(chǎn)。

2.1.4.3 本節(jié)小結(jié)

商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，具有無形財(cái)產(chǎn)屬性，是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。這已得到我國《民法總則》的肯定，該法第123條第2款第（5）項(xiàng)將“商業(yè)秘密”納入知識產(chǎn)權(quán)客體予以保護(hù)，這無疑使商業(yè)秘密性質(zhì)爭論得以塵埃落定。雇員知識技能不能簡單地定性為知識產(chǎn)權(quán)，知識技能只有通過特定的法律程序方可成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。雇員知識技能的載體是人，亦可以由雇員用文字等載體表現(xiàn)出來，其性質(zhì)可認(rèn)定為人格權(quán)屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化的具體體現(xiàn)。從某種意義上說，商業(yè)秘密與雇員知識技能都具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，同類權(quán)利之間發(fā)生權(quán)利沖突也將在所難免。

2.2 商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的原因分析

隨著人權(quán)理論的發(fā)展和人們法治意識的增強(qiáng)，權(quán)利沖突成為社會普遍現(xiàn)象，權(quán)利沖突的原因成為學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突也是如此，學(xué)界對其沖突原因討論頗多。有人認(rèn)為，權(quán)利沖突的原因可以歸結(jié)為立法沖突、利益驅(qū)動、知識的稀缺性、法言的模糊性、知識產(chǎn)權(quán)的特殊性、私權(quán)屬性六個(gè)方面。也有人認(rèn)為，權(quán)利沖突是由單行法立法模式、行政管理機(jī)構(gòu)分散、多元化價(jià)值取向、權(quán)利意識的勃興等原因引起的；還有人認(rèn)為，權(quán)利邊界的模糊性、經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動和立法的不統(tǒng)一是造成權(quán)利沖突的根本原因。以上諸位學(xué)者從不同角度深刻揭示了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的原因，歸納起來主要從權(quán)利主體、權(quán)利客體和法律制度三方面來分析沖突原因。為處理商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突提供現(xiàn)實(shí)依據(jù)，本節(jié)將對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的原因進(jìn)行深入分析。

2.2.1 商業(yè)秘密范圍較為寬泛

商業(yè)秘密的范圍較為寬泛，且邊界模糊不清，許多無法通過專利保護(hù)的客體可以成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象。究其原因主要有：

第一，《專利法》第5條第2款和第25條規(guī)定的內(nèi)容不能受到專利法的保護(hù)，但是可以作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。例如，疾病診斷和治療方法、動植物新品種等雖然符合專利的“三性”，但是不符合《專利法》第25條的規(guī)定，不能授予專利，而疾病診斷和治療方法、動植物新品種卻可以授予商業(yè)秘密。

第二，《專利法》的保護(hù)對象僅限于產(chǎn)品生產(chǎn)方法、技術(shù)數(shù)據(jù)、技術(shù)改進(jìn)方法等技術(shù)信息，而商業(yè)秘密不僅包括上述技術(shù)信息，還包括客戶名單、銷售計(jì)劃、經(jīng)營方法等經(jīng)營信息。因此，大量根據(jù)法律規(guī)定不能授予專利的信息都可以成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象。因?yàn)樯虡I(yè)秘密的范圍不像專利那樣比較明確，所以商業(yè)秘密的邊界也變得愈加模糊。

第三，世界各國關(guān)于商業(yè)秘密的概念大多采用概括式或者列舉式的定義方式抑或兩者并用進(jìn)行定義，但概括式定義方式無法將商業(yè)秘密的范圍作出明確的界定，這是不爭的事實(shí)，例如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款對商業(yè)秘密所下的定義即屬于概括式定義，到底哪些是商業(yè)秘密并沒有作出明確的規(guī)定；而采用列舉式的定義方式，主要以不完全列舉，并多以“……等”的形式進(jìn)行定義，例如美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》等都是如此，這給商業(yè)秘密的范圍擴(kuò)張留下了空間。

第四，商業(yè)秘密的新穎性程度比專利要求低。商業(yè)秘密所要求的新穎性并不同于專利對新穎性的要求，其實(shí)質(zhì)是指具備法律所保護(hù)的、有勞動創(chuàng)造成分的信息，其創(chuàng)造程度要求較低，僅要求與公開信息具有不同性、非輕而易舉獲得性、非輕而易舉被發(fā)現(xiàn)的特性。

第五，商業(yè)秘密保密期限較長。在我國，由于專利權(quán)的生命周期為20年，因而那些技術(shù)價(jià)值高、生命周期較長的技術(shù)成果就不宜適用專利法對其加以保護(hù)。這些些技術(shù)價(jià)值高、生命周期長的技術(shù)成果，權(quán)利人可以使用商業(yè)秘密保護(hù)方式使其無限期的保持占有狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)技術(shù)成果應(yīng)有的價(jià)值。離職雇員對原單位負(fù)有保密義務(wù)，即便雇傭雙方未就保密期限作出明確的約定，只要商業(yè)秘密尚未公開，原單位仍采取了合理的保密措施，且該信息仍具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，該信息仍屬于法律意義上的商業(yè)秘密，離職雇員不得使用或者披露。因此，商業(yè)秘密的保密義務(wù)期限直至商業(yè)秘密完全公開為止，具有較長的保密期限。這無疑對雇員知識技能的使用和人才的正常流動造成了不同程度的限制，特別對于那些知識經(jīng)驗(yàn)豐富、技術(shù)水平較高的雇員更是一種無形的束縛，引起商業(yè)秘密與雇員知識技能兩者運(yùn)用中的沖突。

2.2.2 兩者之間存在交叉融合

商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在一定的交叉融合，具體體現(xiàn)在：

第一，商業(yè)秘密與雇員知識技能都屬于“信息”的范疇，只是它們保護(hù)模式不同而已。商業(yè)秘密是人們智慧的成果，源于人們憑借自己的知識技能，經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、研發(fā)、鍛煉等獲得的智力成果，從某種程度上，其也是個(gè)人知識技能的組成部分，只是其符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，而對其利用商業(yè)秘密手段加以保護(hù)而已。與此同時(shí)，雇員在長期的生產(chǎn)實(shí)踐中獲得的知識技能，內(nèi)化于心，亦具有秘密性、價(jià)值性和保密性三要件，當(dāng)然也可以成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象。因此，在一定程度上來說，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在交叉融合的現(xiàn)象，發(fā)生沖突在所難免。

第二，商業(yè)秘密與雇員知識技能都可因留存于雇員記憶中而難分難解。雇員知識技能的表現(xiàn)形式主要有顯性知識技能和隱性知識技能之分。美國心理學(xué)家Sternberg（斯騰伯）格認(rèn)為，隱性知識技能一般是存在于記憶中和特定情境下的一種難以言說、難以形式化、難以記錄的知識技能。這就決定了隱性知識技能更多是經(jīng)過知識積累和技能運(yùn)用而形成的經(jīng)驗(yàn)，而不是直接通過傳授的方式獲得的。這些知識技能的表現(xiàn)形式主要存在人們記憶里，有些可以用語言或者文字材料表現(xiàn)出來，更多的是難以言說、難以記錄的。正是因?yàn)檫@些難以言說、難以記錄的隱性知識技能的存在，經(jīng)常會引起雇員知識技能與商業(yè)秘密運(yùn)用過程出現(xiàn)交叉融合而發(fā)生沖突。

2.2.3 新經(jīng)濟(jì)增長理論的影響

20世紀(jì)80年代中期，以保羅·羅默（Paul M. Romer）和羅伯特·盧卡斯（Robert E. Lucas）為代表的美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出“新經(jīng)濟(jì)增長理論”。保羅·羅默認(rèn)為，許諾為保護(hù)財(cái)產(chǎn)信息提供激勵(lì)機(jī)制，能夠促進(jìn)產(chǎn)品研發(fā)投資，然而，這并不意味著阻礙雇員自由流動，雇員自由流動帶動信息外溢（information spillovers）必然引起經(jīng)濟(jì)增長。羅伯特·盧卡斯在闡述新經(jīng)濟(jì)增長理論過程中，提出人力資本產(chǎn)生內(nèi)部效應(yīng)和外部效應(yīng)。其中，外部效應(yīng)，是指具有知識技能的雇員可以將自己的知識技能從一個(gè)人傳授給另一個(gè)人，從原公司成員傳授給新公司成員，這種傳授實(shí)現(xiàn)了社會產(chǎn)出的遞增。因此，個(gè)體投資行為帶來的“外部性”使整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會作為一個(gè)整體的知識水平得以提高。

正是因?yàn)樾陆?jīng)濟(jì)增長理論強(qiáng)調(diào)知識外溢和人力資本外部效應(yīng)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，先進(jìn)知識、技術(shù)和人力資本在各企業(yè)之間的流動變得更為頻繁，這必然給企業(yè)商業(yè)秘密造成潛在的威脅，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間發(fā)生矛盾沖突也就在所難免。以美國硅谷為例，集成電路界重量級人物萊斯特·霍根（Lester Hogan）離開通用汽車公司不僅全身而退，而且給摩托羅拉公司帶去了12名高級工程師，而后離開摩托羅拉公司時(shí)，幾乎將公司所有高級技術(shù)人員帶到仙童公司，摩托羅拉公司起訴仙童公司，但無果而終。硅谷的一些公司處于相互矛盾狀態(tài)，既怕人才流失和商業(yè)秘密泄露，又極力想從其他公司獲取商業(yè)情報(bào)和挖來高級技術(shù)人才。

2.2.4 產(chǎn)業(yè)政策理論的影響

技術(shù)開發(fā)是企業(yè)取得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵，然而，技術(shù)開發(fā)活動是一項(xiàng)高度不確定性的活動。企業(yè)所開發(fā)的技術(shù)產(chǎn)品一般具有公共物品的特征；技術(shù)開發(fā)伴隨著技術(shù)和市場的雙重風(fēng)險(xiǎn)，在新的開拓性的研究項(xiàng)目上，使用資源投入所得的產(chǎn)出事先往往是無法預(yù)料的，技術(shù)開發(fā)過程或者開發(fā)結(jié)果經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)低收益或者負(fù)收益，這必將削弱企業(yè)技術(shù)投資的積極性和創(chuàng)造性。基于此情況，政府部門進(jìn)行產(chǎn)業(yè)政策干預(yù)就成為保證技術(shù)不斷進(jìn)步的必要條件，于是產(chǎn)業(yè)政策理論成為直接主導(dǎo)政府重視知識產(chǎn)權(quán)制度的理論。產(chǎn)業(yè)政策作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)“看得見的手”，是一國政府為了實(shí)現(xiàn)預(yù)定的經(jīng)濟(jì)和社會目標(biāo)而對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)行干預(yù)而形成的各種政策的總和。產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)質(zhì)是政府通過知識產(chǎn)權(quán)、稅收等政策對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行的一種自覺干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)振興與趕超、結(jié)構(gòu)調(diào)整與轉(zhuǎn)換、保持經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先地位與維持經(jīng)濟(jì)增長勢頭等。

以美國為例，受到產(chǎn)業(yè)政策理論影響，美國政府一貫重視國家干預(yù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新、支持技術(shù)研究和開發(fā)，保護(hù)本國技術(shù)，擴(kuò)張自己的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，進(jìn)而主導(dǎo)國際知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則的制定（如TPP協(xié)議），維護(hù)本國技術(shù)在國際上的領(lǐng)先地位。正如WIPO總干事卡米爾·依德里斯（Kamil Idris）所言：“知識產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟(jì)增長的有力工具，是經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展的重要工具。”正是受到產(chǎn)業(yè)政策理論的影響，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)走上了擴(kuò)張之路，一些技術(shù)型企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)利益最大化，采用各種手段和方式變相地限制離職雇員知識技能的使用，雇員所應(yīng)有的法定權(quán)利和人才流動的客觀規(guī)律往往為企業(yè)所忽略。因此，在產(chǎn)業(yè)政策理論的影響下，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間沖突即表現(xiàn)為：激勵(lì)企業(yè)加大研發(fā)投入的產(chǎn)業(yè)政策與保證知識信息的最優(yōu)化使用的新經(jīng)濟(jì)增長理論之間的沖突。

2.3 商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的表現(xiàn)形式

荀子言：“人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。”權(quán)利邊界不是具體的、物理性邊界，而是一個(gè)抽象邊界，是通過法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而構(gòu)造的制度產(chǎn)物。隨著人權(quán)理論、人權(quán)觀念的發(fā)展和現(xiàn)代人們?nèi)找嬖鲩L的自覺意識、法治意識的增強(qiáng)，權(quán)利沖突成為一個(gè)越來越普遍化的社會現(xiàn)象而存在于社會生活的方方面面，權(quán)利沖突也就成為學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)問題。在雇傭關(guān)系中，雇員既是秘密信息的接受者，也是秘密信息的產(chǎn)出者。在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，雇員既可能學(xué)會并掌握賴以生存的知識技能，又可能接觸或者獲知雇主的商業(yè)秘密，有時(shí)兩者交融在一起很難區(qū)分，就會出現(xiàn)雇主基于商業(yè)秘密保護(hù)，對雇員知識技能的運(yùn)用進(jìn)行必要的限制，抑或雇員離職后，借自由運(yùn)用知識技能之名，肆意使用或者披露原雇主的商業(yè)秘密，這些都不可避免地造成了商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突。商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突表現(xiàn)，本書將其歸納為主體、客體、制度和內(nèi)容四個(gè)方面。

2.3.1 主體：權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的沖突

在雇傭關(guān)系中，雇員既是秘密信息的接受者，也是秘密信息的產(chǎn)出者，他們既可以從培訓(xùn)過程和生產(chǎn)操作中接觸到企業(yè)商業(yè)秘密，也可以在生產(chǎn)和研發(fā)過程中發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的、被雇主作為商業(yè)秘密加以保護(hù)的信息。商業(yè)秘密權(quán)利人與雇員之間基于誠實(shí)信任和忠實(shí)義務(wù)來維系商業(yè)秘密的安全。然而，商業(yè)秘密權(quán)利人與雇員之間常常為了維護(hù)自身的合法權(quán)益而產(chǎn)生沖突。

作為投資者的雇主，雇傭雇員為其從事創(chuàng)造性勞動，雇員從投資者那里獲得工資、獎(jiǎng)勵(lì)等報(bào)酬，而其創(chuàng)造的知識產(chǎn)品（即商業(yè)秘密）為受雇單位和雇主所有。然而，有些學(xué)者認(rèn)為，創(chuàng)造者與創(chuàng)造成果之間的緊密聯(lián)系，而產(chǎn)生的知識產(chǎn)品所有權(quán)卻為雇主所有，這不能體現(xiàn)知識產(chǎn)品商品化的結(jié)果，導(dǎo)致創(chuàng)造者與其所創(chuàng)造的商業(yè)秘密成果相分離，他們創(chuàng)造所謂的“商業(yè)秘密”的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于雇主給予的報(bào)酬或者獎(jiǎng)勵(lì)，這無形中挫傷了創(chuàng)造者產(chǎn)生從事創(chuàng)造的積極性和動力，也與知識產(chǎn)權(quán)制度激勵(lì)創(chuàng)造的初衷背道而馳。還有些學(xué)者認(rèn)為，智力成果的利益不能被權(quán)利人獨(dú)享，也應(yīng)當(dāng)照顧到該智力成果的研發(fā)人員。筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)值得商榷，這是因?yàn)椋浩湟?，賦予雇主以商業(yè)秘密權(quán)有充分的法律依據(jù)。各國法律普遍規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果由雇主方所有；其二，賦予雇主以商業(yè)秘密權(quán)，可以激勵(lì)雇主將更多的資金投入到研發(fā)中，有助于推動社會技術(shù)進(jìn)步。因此，保護(hù)雇主商業(yè)秘密理所當(dāng)然，但是，也為了避免離職雇員因接觸商業(yè)秘密而限制其使用自己的知識技能謀求職業(yè)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，盡管競業(yè)禁止協(xié)議、不可避免披露規(guī)則等限制性條款，使商業(yè)秘密得到有效保護(hù)，但是，這也不同程度地影響到雇員對自身知識技能的運(yùn)用，造成商業(yè)秘密權(quán)利人與雇員之間的沖突。特別是對于經(jīng)驗(yàn)豐富、技術(shù)水平高的雇員，商業(yè)秘密保護(hù)在不同程度上影響和牽絆著他們知識技能的運(yùn)用。

2.3.2 客體：商業(yè)秘密保護(hù)的客體擴(kuò)張引起沖突

隨著科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密保護(hù)的客體呈現(xiàn)出日益擴(kuò)張的趨勢，主要表現(xiàn)為技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密范圍較以前有了進(jìn)一步擴(kuò)展。例如，具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的體育訓(xùn)練方法，屬于商業(yè)秘密中的技術(shù)信息范圍；含有高科技含量的情節(jié)構(gòu)思、廣告宣傳上的精彩創(chuàng)意，亦可認(rèn)定為商業(yè)秘密中的技術(shù)信息；又如，能帶來經(jīng)營上利益的某些創(chuàng)意，則可以認(rèn)定為商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息。

我國立法和司法實(shí)踐中認(rèn)為，技術(shù)信息包括但不僅限于諸如數(shù)據(jù)、圖紙、工藝、設(shè)計(jì)、配方等符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息；經(jīng)營信息主要包括客戶名單，產(chǎn)銷策略，貨源情報(bào)，招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容，與經(jīng)營者的投資、銷售、財(cái)務(wù)、金融、采購、分配有關(guān)的信息，但也不僅限于上述信息。在日本司法實(shí)踐中，除了傳統(tǒng)意義上的技術(shù)信息和經(jīng)營信息外，電話信號和大學(xué)入學(xué)試卷等也被視為商業(yè)秘密。因此，商業(yè)秘密范圍的擴(kuò)張是不爭的事實(shí)。商業(yè)秘密和雇員知識技能都屬于有用信息，從總體上而言，倘若有用信息的總量保持不變，雇主商業(yè)秘密范圍的擴(kuò)張，必然導(dǎo)致雇員知識技能范圍逐漸變小，沖突的發(fā)生也就在所難免了。

2.3.3 制度：商業(yè)秘密權(quán)的限制手段弱化引起沖突

商業(yè)秘密權(quán)的限制較專利權(quán)為弱，法律對商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)較為寬松，只有出現(xiàn)某些特殊情況（反向工程、自行研發(fā)、合法受讓、善意取得、社會公共利益等）才對商業(yè)秘密權(quán)的行使予以限制。商業(yè)秘密權(quán)的限制手段呈現(xiàn)弱化的趨勢，具體表現(xiàn)為：

第一，創(chuàng)新性要求降低。商業(yè)秘密與專利雖然都涉及技術(shù)信息的保護(hù)，但是它們存在著明顯的區(qū)別，其中，最大的區(qū)別是商業(yè)秘密對技術(shù)信息的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)低于專利技術(shù)，許多無法通過專利保護(hù)的客體，可以成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象。正是因?yàn)樯虡I(yè)秘密對于創(chuàng)新性要求降低，導(dǎo)致商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界變得較為模糊，無法厘清它們之間的原則邊界，引起它們之間產(chǎn)生沖突；

第二，保護(hù)期限較長。專利權(quán)的生命周期為20年，生命周期較長的技術(shù)成果不宜適用專利法對其加以保護(hù)，對于那些技術(shù)價(jià)值高、生命周期長的技術(shù)成果，權(quán)利人可以使用商業(yè)秘密保護(hù)方式使其無限期地保持占有狀態(tài)。離職雇員對商業(yè)秘密的保密義務(wù)期限較長，只要商業(yè)秘密尚未完全公開，離職雇員在雇員知識技能使用上都有不同程度的限制，產(chǎn)生沖突就在所難免了。

強(qiáng)制限權(quán)是化解權(quán)利沖突的重要措施。正是因?yàn)樯虡I(yè)秘密權(quán)的限制手段弱化，才使得商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突得以凸顯。因此，商業(yè)秘密限權(quán)手段弱化引起商業(yè)秘密范圍有擴(kuò)張化趨勢，導(dǎo)致商業(yè)秘密與雇員知識技能發(fā)生沖突。

2.3.4 內(nèi)容：財(cái)產(chǎn)權(quán)與勞動權(quán)之間的沖突

2.3.4.1 商業(yè)秘密權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種重要形式

前文已述，學(xué)界對商業(yè)秘密的性質(zhì)持有兩種學(xué)說，即非財(cái)產(chǎn)權(quán)說和財(cái)產(chǎn)權(quán)說。（1）非財(cái)產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，商業(yè)秘密不能理解為一種財(cái)產(chǎn)，理由是：倘若商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)屬性，那么商業(yè)秘密權(quán)利人可以向不特定的主體主張此權(quán)利，并排除他人非法使用。但是，商業(yè)秘密一直處于保密狀態(tài)，不特定的主體無法從合法途徑知悉商業(yè)秘密的范圍、內(nèi)容等，從這一點(diǎn)上來說，它與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是不同的。（2）財(cái)產(chǎn)權(quán)說對商業(yè)秘密的性質(zhì)存有兩種理解：①商業(yè)秘密權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。權(quán)利人享有占有、使用、受益和處分等權(quán)利，同時(shí)，這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，又是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。②商業(yè)秘密是一種相對財(cái)產(chǎn)權(quán)。它主要針對不特定的主體主張，而且這種不特定的主體在主觀上存在故意，客觀上利用了非正當(dāng)?shù)厥侄吻址冈撋虡I(yè)秘密。只有同時(shí)具備上述兩要件才構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，從這個(gè)意義上說，商業(yè)秘密是一種相對財(cái)產(chǎn)權(quán)。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)從邏輯上行不通，這是因?yàn)橹挥谐姓J(rèn)商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，才能明確其保護(hù)范圍，倘若因?yàn)槠涿孛苄院捅Ｃ苄远鴮⑵渑懦谪?cái)產(chǎn)之外，不僅不利于智力成果的保護(hù)，也會挫傷研發(fā)人員的積極性，阻礙科技進(jìn)步。因此，商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性。

2.3.4.2 雇員知識技能的運(yùn)用是雇員行使勞動權(quán)的重要表現(xiàn)

勞動是人類社會存在的基礎(chǔ)，是人類區(qū)別于其他動物的重要標(biāo)志，正如恩格斯提出“勞動創(chuàng)造了人本身”的著名論斷。由此可見，人類社會發(fā)展史就是一部勞動史，自人類認(rèn)識到勞動存在以來，它長期處于被迫的、被強(qiáng)制的狀態(tài)，無論是奴隸社會還是封建社會，被迫的強(qiáng)制勞動廣泛存在，勞動被視為辛苦的體力付出，是下賤的差事。但是，直到英法古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的出現(xiàn)，人們逐漸認(rèn)識到勞動的真正價(jià)值，認(rèn)識到勞動在實(shí)現(xiàn)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)保障中的作用，從而使勞動從自在狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樽詾樾螒B(tài)。由此，勞動逐漸演變成為公民的基本權(quán)利，勞動不再是強(qiáng)迫勞動，而變成人們謀生的重要手段，實(shí)現(xiàn)勞動者作為公民應(yīng)享有的天賦權(quán)利的手段，勞動者有權(quán)自由支配自己的勞動。此后，勞動權(quán)被視為公民的基本權(quán)利，得到國際條約和各國憲法的承認(rèn)。雇員知識技能自由使用是行使其勞動權(quán)的重要表現(xiàn)，雇員知識技能是其從事職業(yè)必須具備的基本條件。

綜上所述，商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，受到《憲法》有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的保護(hù)，雇員知識技能是雇員行使勞動權(quán)的重要載體，勞動權(quán)是《憲法》賦予公民的基本權(quán)利。商業(yè)秘密與雇員知識技能，在法律上應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵鹊谋Ｗo(hù)，不能保護(hù)其中一種權(quán)利，而忽視對另一種權(quán)利的保護(hù)。因此，從本質(zhì)上來說，商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突，就是雇主財(cái)產(chǎn)權(quán)與雇員勞動權(quán)之間的對抗和沖突。

2.4 本章小結(jié)

商業(yè)秘密，是指在權(quán)利人所在領(lǐng)域內(nèi)和行業(yè)內(nèi)不為公眾所知悉的，為權(quán)利人采取合理的措施保持秘密狀態(tài)，并能為權(quán)利人帶來商業(yè)價(jià)值的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其具有相對秘密性、實(shí)用性和保密性三個(gè)基本特征。商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式主要有經(jīng)營信息和技術(shù)信息，隨著創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，商業(yè)秘密表現(xiàn)形式有不斷擴(kuò)張之勢，但是它們都屬于經(jīng)營信息和技術(shù)信息的范疇。同時(shí)，對于某一經(jīng)營信息和技術(shù)信息是否是商業(yè)秘密，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析研判。雇員知識技能，主要包括知識和技能，它們是無可替代的，雇員同時(shí)具備相應(yīng)的知識和技能是其勝任工作的重要條件。雇員知識技能是指雇員在生產(chǎn)實(shí)踐中所掌握的知識和依附于個(gè)人的技術(shù)能力，這些知識技能是雇員進(jìn)行謀生的重要手段，它具有相對可傳播性、經(jīng)濟(jì)性、相對共享性、依附人身性四個(gè)基本特性。雇員知識技能表現(xiàn)形式主要有顯性知識技能和隱性知識技能之分。

商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的原因主要表現(xiàn)在：（1）商業(yè)秘密的范圍較寬，且邊界較為模糊，許多無法通過專利保護(hù)的客體，可以成為商業(yè)秘密的保護(hù)對象；（2）商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在一定的交叉融合，它們都是“信息”的范疇，雇員知識技能和商業(yè)秘密都可以以記憶的形式留存于雇員記憶里，這就造成它們的邊界難以厘清；（3）新經(jīng)濟(jì)增長理論強(qiáng)調(diào)知識外溢和人力資本外部效應(yīng)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，先進(jìn)知識、技術(shù)和人力資本在各企業(yè)之間的流動變得更為頻繁，這必然給企業(yè)商業(yè)秘密造成潛在的威脅，造成商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突。

綜上所述，“商業(yè)秘密”僅指信息，例如：TRIPS協(xié)議第39條以“未披露信息”涵蓋傳統(tǒng)的商業(yè)秘密和未披露過的藥品實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或農(nóng)用化工產(chǎn)品實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)及其他數(shù)據(jù)。而雇員所掌握的知識也是信息，雇員的技能是依附個(gè)人的技術(shù)能力，其亦可以信息的形式表達(dá)出來。商業(yè)秘密與雇員知識技能一旦同時(shí)運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營過程中，不可避免地發(fā)生交叉融合而發(fā)生沖突。域外發(fā)達(dá)國家對商業(yè)秘密與雇員知識技能的界限劃分進(jìn)行了立法規(guī)定。例如，在德國，為了解決商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突，法律規(guī)定只要沒有競業(yè)禁止協(xié)議的約束，雇員可以自由使用誠實(shí)獲得（honestly ac-quired）的信息；澳大利亞法律規(guī)定，雇員工作期間發(fā)現(xiàn)與工作相關(guān)的創(chuàng)意或者發(fā)明，通常由雇主控制其所有權(quán)，即使個(gè)人的知識和技能包含其中；法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第611-7條規(guī)定，法律對技術(shù)性發(fā)明（inven-tions of a technical nature）予以保護(hù)，對非技術(shù)性秘密（non-technical se-crets）不受本法保護(hù)。對于雇員在原雇傭單位掌握的非技術(shù)性秘密，離職后可以自由使用。美國司法實(shí)務(wù)中，通過大量的判例對商業(yè)秘密與雇員知識技能的界限劃分問題進(jìn)行了分析論證。這些都為下文通過利益平衡理論和案例分析論證商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分提供了重要依據(jù)。