○〔德〕 魯?shù)婪?馮?耶林

魯?shù)婪?馮?耶林（1818—1892），德國19世紀(jì)著名的法學(xué)家，締約過失責(zé)任理論的創(chuàng)始人。他最廣為人知的思想是在維也納法學(xué)會上發(fā)表的那篇著名演講，即“為權(quán)利而斗爭”。之外，他還給后世留下了宏偉巨著《法的目的》（全二卷）。其思想不僅對西歐，而且對全世界都產(chǎn)生了巨大的影響。

法的目標(biāo)是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭。只要法必須防御來自不法的侵害——此現(xiàn)象將與世共存，則法無斗爭將無濟于事。法的生命是斗爭，即國民的、國家權(quán)力的、階級的、個人的斗爭。

世界上的一切法都是經(jīng)過斗爭得來的。所有重要的法規(guī)首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權(quán)利，還是個人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的前提就在于時刻都準(zhǔn)備著去主張權(quán)利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準(zhǔn)備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)之所在。

法是不斷的努力。但這不單是國家權(quán)力的，而是所有國民的努力?？v觀法生命的全部，展現(xiàn)在我們眼前的是全體國民前仆后繼地競爭和奮斗的情景。這情景與全體國民在經(jīng)濟以及精神生產(chǎn)領(lǐng)域展開的競爭和奮斗一樣。處于必須主張自己權(quán)利的立場上，無論何人都將參加這一國民的實踐，把各自的綿薄之力投入到實現(xiàn)這世間的法理念中去。

當(dāng)然，并不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭，未遇任何麻煩，在法所規(guī)定的軌道上終其一生。對這些人，我們說法是斗爭，他們定會毫無反應(yīng)的，之所以如此，是因為他們只知道有維持和平與秩序的法，并且這從他們自身的經(jīng)驗來看為理所當(dāng)然。這恰如不費一絲勞苦而獲得他人奮斗成果的富裕繼承人否定所有緣于勞動一樣。兩者錯覺的原因就在于所有與法原本具有的兩個面因主體不同而分離，對某人歸于享受與和平，而對其他人則歸于努力與斗爭。

所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現(xiàn)其一面，而向另外一些人僅現(xiàn)其另一面。這樣兩者從雅努斯神那里得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現(xiàn)象無論對單個人還是時代全體同樣吻合。某一時代的主旋律是戰(zhàn)爭，而另一時代的主旋律是和平。國民亦因各個時代的主觀安排不同而陷入與個人同樣的錯覺。永久和平的時代——且對永久和平的信仰占據(jù)優(yōu)勢的時期，突發(fā)的炮聲將打破美麗的夢想。不費勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰(zhàn)爭的艱辛為代價去重新獲得和平。這樣無論對所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動、斗爭。無斗爭的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴后繼刻苦努力的產(chǎn)物。

由此看來，只有斗爭才是法的實踐。關(guān)于其實踐的必要性和倫理評價，與所有之于勞動別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認(rèn)為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認(rèn)為這是在補償我國學(xué)說（我認(rèn)為這不單指法哲學(xué)，也包括實定法學(xué)）犯下的懶惰之罪。我國的學(xué)說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關(guān)注于其手中的天平，這一點昭然若揭。依我看來，我國的學(xué)說之所以沒有把法按其本來面目的現(xiàn)實來理解，原因在于不是將法從純學(xué)問的立場上，即從其現(xiàn)實的側(cè)面作為實力概念來考察，而是從倫理的側(cè)面，作為抽象的法規(guī)體系片面的觀察、理解，這一立場貫穿始終?？偠灾?，這一批判的正確性將隨著我闡述的深入得以證明。

眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應(yīng)用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對抽象規(guī)則加以具體化而形成的個人的具體權(quán)利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過斗爭這一手段而獲得自身之存在并得以主張。作為本書最初的考察對象，我選擇了為第二個方向（權(quán)利）而斗爭。但是也想證明我的權(quán)利本質(zhì)在于斗爭這一主張對第一個方向（客觀的法）也是正確的。

這一點從由國家實施法來看，已毫無疑問，因此毋庸贅述。理由是國家要維護(hù)法秩序，除對不法侵害進(jìn)行不斷的斗爭別無他途。然而關(guān)于法的成立，即不單是處于歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現(xiàn)的法的革新、現(xiàn)存制度的廢止、新法對舊法的廢除，一言以蔽之，法的進(jìn)步則另當(dāng)別論。因為法的生成也要服從于法的全部生存過程所服從的相同規(guī)則。與我這見解相對立，至少在今日羅馬法學(xué)中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權(quán)且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為“關(guān)于法成立的薩維尼（Savigny）——普夫達(dá)（Puchta）說”，依據(jù)這一學(xué)說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發(fā)自然形成的，既無任何角逐，亦無任何斗爭，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦，緩慢且穩(wěn)健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，并逐漸表現(xiàn)于行為上的信念所具有的威力——新的法規(guī)正如語言的規(guī)則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認(rèn)的債權(quán)人可將支付不能的債務(wù)人賣到國外做奴隸，或所有人可將自己之物從占有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規(guī)定“cum”這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的。    

這是我大學(xué)畢業(yè)當(dāng)時對法的成立所持有的觀點，甚至在其后的長時期里，我處于此觀點的影響之下。這一觀點正確嗎？必須承認(rèn)，法同語言完全一樣，表現(xiàn)為超越目的和意識的——用傳統(tǒng)的成語言之——表現(xiàn)為有機地內(nèi)在發(fā)展。這種發(fā)展表現(xiàn)為學(xué)問依據(jù)分析的方法，將通過在交易場上發(fā)生的千篇一律的自治的法律行為的締結(jié)而積累的全部的法原則以及現(xiàn)存的法加以明晰化，使之成為可被認(rèn)識的一切抽象概念、命題、原則。