但是,這兩個因素即交易與學問的力量是有限的,即使可以在事前設定的軌道范圍內調整和促進運動,但卻不能夠決潰阻擋水流向新方向前進的堤防。而只有立法即國家權力為實現(xiàn)這一目標所為有目的的行為,方身堪此任。因此訴訟程序及實體法的重要修訂,這一切最終由立法完成并非偶然,而是深深植根于法的本質的必然。然而,毫無疑問有時立法對現(xiàn)行法所施變更的影響盡量限制在現(xiàn)行法本身,即限于抽象內容的范圍內,目的是不要將其作用波及到依據(jù)現(xiàn)行法而形成的具體關系領域——將不起作用的螺絲、滾輪卸下來換成完好的。換言之,不過為法律機械的簡單修繕而已,但是這樣的更換,常常也會是若不對既存的權利和利益作重大損害則無法進行。隨著時間的流逝,諸多的個人的和階級全體的利益,與現(xiàn)行法結成盤根錯節(jié)的牢固關系,不大刀闊斧地侵害那些利益,現(xiàn)行法就無法廢止。法規(guī)或制度之所以成為問題,就是因為它是對那些既得利益的宣戰(zhàn)書。意味著要把水螅無數(shù)的觸角扭開。并且,這種試驗在所有自我保護本能的自然作用下,招惹來自被威脅的既得利益方的猛烈抵抗,以至于斗爭。大凡斗爭都如此。這種斗爭中決定勝敗的不是理由的強弱,而是相對抗勢力的力量關系。正像力量的平行四邊形,產生脫離最初的方向,漸漸向對角線靠攏的結果。這點正好說明了很早很早以前由輿論宣告某人死亡(放逐)的各種制度,仍然可延續(xù)下來的這一事實。這種制度得以延續(xù),并非歷史的惰性力量,而是主張自己財產利益的抵抗力。
為此,當現(xiàn)行法由利益支配之時,新法要強行出臺,經(jīng)常非經(jīng)過跨世紀的斗爭不可,這種斗爭達到頂峰,利益便采取既得利益權的形式。此時,兩個黨派對峙,每一方都依法的神圣不可侵犯為旗幟而戰(zhàn)斗,即一方主張歷史上的法、過去的法的神圣性,而另一方主張永久發(fā)展更新的法,對不斷涌現(xiàn)的新事物的人類的根本權利的神圣性——也就是說,法理念與法理念相沖突時,把作為法理念載體的主體所具有的力量和存在的全部當成他的信念的賭注,最終服從歷史的審判。從這一點上看,這種沖突具有悲劇的性格。法的歷史上所應記載的偉大成果諸如奴隸農奴制的廢止、土地所有、營業(yè)、信仰的自由等等,莫不經(jīng)過跨世紀的斗爭,始告勝利。并且,法跋涉的道路曾幾度流血,到處可見慘遭蹂躪的權利。為何?因為“法是食吾子的撒旦”,法只有靠摒除自己的過去,方得再生。一旦成立,便要求它無限制地永遠存續(xù)下去,這種具體的法就好像對自己的母親舞拳頭的孩子。它既依賴法理念,同時又侮辱法理念。因為法理念是永恒發(fā)展的?,F(xiàn)存的法必須給新生的法讓出位置——“現(xiàn)存的一切都是值得毀滅的”。
這樣在我們看來,法在歷史的發(fā)展過程中表現(xiàn)為探索、角逐、斗爭,總之,表現(xiàn)為艱苦的努力。而語言是在無意識之中形成的,人類的精神在此并未遇到任何強大的抵抗。另外,藝術除其自身的過去,即一個時代的時尚以外,別無必須克服的對象。然而,作為目的概念的法置身于人類的目的、努力、利益交織構成的漩渦之中,為了發(fā)現(xiàn)正確的道路,不停地摸索、探求,并且前路一旦出現(xiàn)曙光,則必須摧毀阻礙前行的抵抗。誠然,法的發(fā)展與藝術、語言完全相同,是規(guī)范性的、統(tǒng)一的,此為不爭之事實。但至于發(fā)展的方式,則與藝術、語言判然有別。因此,在這個意義上,我們必須毫不留情地摒棄由薩維尼提倡的,旋即被公認的學說,即分屬異端的法同語言和藝術的類比。他的學說作為一種理論觀點并不危險,但是錯誤的,而且含有作為政治準則不能被人折服的極端宿命的錯誤。這一學說在人們務必行動的領域,且必須以完全明確的目的意識傾注全力而行動之際,卻教導人們事物是自然而然形成的,人的最佳選擇是無所事事,只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的信念逐漸顯現(xiàn)出來的東西,徒然地予人以希望。薩維尼及其弟子之所以不喜歡立法的干預,原因就在于此。另外,普夫達派的習慣法理論對習慣的真義的完全誤解,原因亦在于此。習慣,對普夫達而言,只不過是對法信念的單純認識而已。這個卓越的人甚至不知曉這個道理:法信念依靠行動才得以形成其自身,依靠行動來維持支配生活的力量和使命——總之,法是一個實力概念,這一命題同樣適合于習慣法。普夫達不過是以其學說適應了他生活的那個時代的潮流。因為當時是我們文學史上的浪漫主義時代。浪漫主義的概念被毫不猶豫地挪用到法學上,不遺余力地相互比較這兩個領域所經(jīng)受之潮流的人,即使主張自己是歷史學派,同時稱之浪漫派亦不可謂之不當。
法同原野上的草一樣,無痛苦,無辛勞,無須雕琢,自然形成,這樣的想法的確是浪漫主義的觀念。換言之,是基于對過去狀態(tài)的錯誤的理想化的觀念。然而,嚴酷的現(xiàn)實教誨我們的正好相反,并且僅限于現(xiàn)在我們看到的片斷的現(xiàn)實,以及今日展現(xiàn)于我們面前的諸多國民利用暴力進行角逐的片斷的現(xiàn)實,就否定了那一切,不僅如此,將目光投向過去,任何角落都會得到相同的印象。正緣于此,給薩維尼派的理論留下的,只有我們尚無信息的史前時代。但是如果允許對此設定假說的話,我的假說在這一點上也反對薩維尼學派。原因是薩維尼學派的人們認定史前時代是法由民族信念內部平穩(wěn)順利產生的舞臺。我的學說至少從法的看得見的歷史發(fā)展加以類推,并且具有較大的心理的蓋然性這一長處。這一切在讀完以下我的觀點定會明白無疑。對原始時代曾一度出現(xiàn)把它用真實、公明、誠實、純真的心、虔誠的信仰等所有贊美加以粉飾的潮流。如果的確是在這個基礎上的話,法只靠法的信念力量就能夠繁榮了,或許無需拳頭和劍。然而,虔誠的原始時代恰恰正相反,帶著諸如野蠻、殘酷、非人道、狡猾、詭譎的特征,現(xiàn)今已路人皆知。原始時代比其后的時代更容易產生法,這一推定實難服人。我確信如下的結論,即原始時代要獲得法,要比其后時代付出更多的勞苦。例如從規(guī)定把自己的所有物從任何占有人處奪取的所有權人的權能,以及把支付不能的債務人賣給國外做奴隸的債權人的權能的最古的羅馬法回溯這以前所援用的更單純的法規(guī),都必須在激烈的斗爭中獲得無可爭議的普遍承認。但這一點姑且不論,我們將視線移開原始時代,因為有記載的歷史關于法的成立所傳遞給我們的信息已經(jīng)十分充足,歷史告訴我們,法的誕生與人的降生一樣,一般都伴隨劇烈的陣痛。
事實若誠如前文所述,我們要對此感喟不已。無勞苦則國民無從獲得法。國民必須為法而角逐、斗爭、流血。這一事實把國民與法內在地緊密聯(lián)結,這與分娩時以生命為賭注的這一事實把母與子內在地結為一體完全一致。不費勞苦而得到法,猶如白領回來的雛子。鸛帶回來的雛子,有時也可能被狐貍、禿鷹領走。但是孩子的生身之母決不許孩子被他人奪走。國民浴血奮斗獲得的法和制度亦莫不如此。
在此可確切地得出如下主張,某一國民擁護并主張自己國法的激情強度取決于為獲得法所付出的勞苦和努力的量。聯(lián)結國民和法之間確確實實的紐帶,不是習慣而是犧牲,并且神對祈求祝福的國民,不施于他們之所需,不是減輕他們?yōu)楂@得法所傾注的勞苦,反而變本加厲。在這個意義上我敢說,為法的誕生而必要的斗爭,不是災禍,而是恩惠。