的偉大之處了。
但是,法律和“法律理論”變得越來越沒有邏輯了,成為一堆越積越厚的亂麻,說不定哪一天奧斯卡的大剃刀又有用武之地了。說得難聽一點,這個奧吉亞斯牛圈真的該打掃打掃了。
潛法律與法治。一日與友人小酌,席間聊起地震募捐之事。某校校長和書記各捐5000元,副校長、副書記4500元,其余按職類推,不得僭越。某教授很有愛心,欲捐10000元,后來想想絕對不能超過校長,于是捐了4900元。這使我想起一個近年來漢語中崛起的一個新詞匯:潛規(guī)則。因為不知其確切含義遂百度一下,結果嚇了一跳:竟有9850000個網頁言及此詞,相信新編的《漢語大詞典》必將其收錄。
沒有查到潛規(guī)則的學術定義,總結一下“網間”的諸種說法,潛規(guī)則大意是指私下認同的、違反法律和正義的、依靠社會自發(fā)反應得到遵守的規(guī)則。上面的例子就是一個潛規(guī)則,誰也沒有宣布它的存在;但是如果違反它,周圍的人將認為你傻,領導將在心里不悅,甚至認為你故意搗蛋。這一潛規(guī)則與捐款的正義要求不符,但是大部分人特別是官場上混的人都默默地遵守它,否則沒準哪天吃了苦頭都不知道。其他的潛規(guī)則多了去了,最有名的大概是娛樂圈中的那些潛規(guī)則。官場的潛規(guī)則更是五花八門,我找到一個“二十條版本”,羅列于后:辦事得花錢;辦不了的不要退錢;報喜不報憂;出了問題內部消化;捂不住了丟車保帥;領導的意見不能提;領導的看法是最大的看法;領導身邊的人相當于領導;個人風頭出不得;好處不能獨吞;棘手的事就拖;前任的事不管;少作主多請示;多開會造聲勢;違規(guī)的事集體拍板;不要站錯隊;寧可用庸才;吃喝不犯法;車子是身價;運動來了要重視,運動過了就沒事。
潛規(guī)則現在已經是當代中國社會的重要現象,我以為值得社會學家認識研究。法律呢?法律有沒有“潛”的東西呢?這一問還真的問出了問題:中國的潛法律大大的有??!
我得給潛法律下個定義:潛法律是指違反正義與現行法律的、事實上成為官方辦事依據的、非公開的、依靠官場內部規(guī)則得到遵守的“法律”。潛法律的形式在中國多得很,簡單列舉如下:非公開的紅頭文件、實權者的講話、上級的電話、法院內部的“座談會紀要”、法院內部會議上領導的發(fā)言甚至是重要領導的一個眼色等等。
潛法律的特點主要有:(1)非公開性。那些本身以非公開形式出現的潛法律 老百姓無權看的內部文件、內部講話、私密的電話等等 自不必說,即便是公開在媒體上出現的潛法律 領導的重要講話等等 它其實也是非公開的,因為它沒有明確自己的“法源”地位,只是一篇文章或者消息,它的規(guī)則內涵是要細心體會的,因此作為“法律”它是非公開的。(2)違法性。即它與現行法律是不一致的,正因為不一致,拿不上臺面,所以私下說,或者不明說。它的違法性包括兩方面:一是實體內容本身違反現行法律,二是它的“法形式”不合法。拿富勒的話來說就是,它在內在道德與外在道德兩方面都是非道德的。(3)實效性。指它實實在在起到調整社會關系的作用,它是有實效的。這與法律不同,法律可以是“擺設”,但是潛法律絕對不會是擺設,如果違反,必將有嚴重的后果,否則就不是潛法律。(4)權力性。這是指潛法律實效的取得不是源自上位階法律,它是由權力保障的,違反它的反應也是權力非依法律擅自作出的。(5)反應的不確定性。與法律不同,潛法律的后果是權力自由裁量的,主要是剝奪未來的可預期利益 升遷,嚴重的可能剝奪法律權利 炒你的魷魚。(6)后果的不可救濟性。由于此種后果是權力直接作用的,而且在形式上是“法律外”的,更有些是你自己都不知道的(例如,在人事檔案里加上一條“此人不可用”之類),所以也就無從救濟。
潛法律與潛規(guī)則不同,潛規(guī)則是“潛在的