二

今人說起美國憲法中的“言論自由條款”，多以為它巨細(xì)靡遺，對形形色色的言論一視同仁，施以保護(hù)。然而，根據(jù)歷史學(xué)家的考證，美國建國之初，制憲者之所以在第一修正案中規(guī)定“不得立法侵犯……言論自由或出版自由”，更多只是針對英國殖民者的“事前限制”措施，也即出版許可制度。這一觀點(diǎn)，受到早期大法官的普遍認(rèn)同，在司法個(gè)案中也有所體現(xiàn)。直到1907年，大名鼎鼎的小奧利弗·溫德爾·霍姆斯大法官在審理“帕特森訴科羅拉多州案”（Patterson v. Colorado）時(shí)，仍堅(jiān)持認(rèn)為，言論自由條款的“主要目的”，在于防范“事前限制”，憲法“并不禁止對那些危害社會安全的言論進(jìn)行事后懲戒”。

當(dāng)然，美國憲法能夠沿用至今，并被譽(yù)為“活的憲法”，靠的是最高法院大法官們與時(shí)俱進(jìn)，適時(shí)根據(jù)社會情勢變遷，通過靈活解釋，不斷賦予憲法條文新的含義。到1919年，霍姆斯大法官已改變立場，認(rèn)為憲法既嚴(yán)禁“事前限制”，也保障言者不受事后追懲，惟一被排除在保護(hù)范圍之外的，是可能帶來“明顯而即刻的危險(xiǎn)”的言論。后來，受勒尼德·漢德法官、哈佛法學(xué)院澤卡賴亞·查菲教授等人影響，霍姆斯進(jìn)一步解放思想，又為“明顯而即刻的危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)加上了“迫在眉睫”與“刻不容緩”兩個(gè)限定，再度拓寬了對言論的保護(hù)范圍。1931年，最高法院審理“尼爾訴明尼蘇達(dá)州案”（Near v. Minnesota）時(shí)，政府律師詹姆斯·馬卡姆試圖用霍姆斯1907年的判決意見為打壓媒體言論的舉措開脫。審判席上，已經(jīng)九十高齡的霍姆斯大法官微笑著插話：“寫那些話時(shí)，我還很年輕，馬卡姆先生，現(xiàn)在，我已經(jīng)不這么想了?！?/p>

一個(gè)人的司法立場尚能有如此變化，更何況一個(gè)群體，一個(gè)機(jī)構(gòu)。20世紀(jì)20年代之后，在霍姆斯、路易斯·布蘭代斯、雨果·布萊克、約翰·哈倫、厄爾·沃倫、小威廉·布倫南等偉大法官的孜孜努力下，言論自由的保護(hù)范圍不斷擴(kuò)展，對不同類型言論的保障標(biāo)準(zhǔn)，亦逐步確立。按照最高法院的分類原則，言論自由并非絕對，為了保護(hù)公共治安與普遍福利，某些言論必須受到限制。如個(gè)人不得在法庭作偽證、不得謊報(bào)火警引起公眾恐慌、不得教唆或懸賞殺人、不得刊登虛假商業(yè)廣告。淫穢（Obscenity）、挑釁（Fighting Words）、泄恨（Hate Speech）言論也不受憲法第一修正案保護(hù)。{參見張千帆：《美國聯(lián)邦憲法》，法律出版社2011年版，第345頁。}

對言論進(jìn)行適當(dāng)限制，當(dāng)然大有必要，但是，從操作角度看，依法禁止某種言論并不可怕，可怕的是禁止者不給出明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，想查禁什么言論，就隨意給某種言論貼上禁止“標(biāo)簽”。因此，大法官們的努力，更多集中在列明標(biāo)準(zhǔn)方面，使人們對該說什么，不該說什么，以及相關(guān)結(jié)果，有一個(gè)理性、明確的預(yù)期。20世紀(jì)中葉，許多文學(xué)作品僅僅因?yàn)橛小耙x”嫌疑，就被政府隨意禁止出版。1957年，大法官們在“羅斯訴美國案”（Roth v. United States）中宣布，淫穢作品不受憲法保護(hù)，但是，衡量一個(gè)作品是否“淫穢”，必須根據(jù)三個(gè)原則：首先，按照當(dāng)代的社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，作品是否通篇都在渲染色情趣味；其次，作品是否會對普通人產(chǎn)生不良影響，而不止是對未成年人而言；第三，作品是否沒有任何社會價(jià)值。這一標(biāo)準(zhǔn)確定后，政府再不能隨便以“涉黃”為由，將某本書打入冷宮。{1973年，最高法院在“米勒訴加利福尼亞州案”中，進(jìn)一步修改了認(rèn)定“淫穢”的標(biāo)準(zhǔn)：首先，作品放在本地當(dāng)前的社會環(huán)境中判斷，主題是否會喚起普通人的淫欲；其次，作品對性行為的描寫，是否明顯引起人們的反感，而且違反各州相關(guān)法律；第三，作品從整體上看，是否缺乏真正的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值。如果答案全部是肯定的，相關(guān)作品就可視為淫穢作品，不受憲法言論自由條款保護(hù)。為了進(jìn)一步縮小“淫穢作品”的范圍，“米勒案”否定了“羅斯案”“完全沒有社會價(jià)值”的判定標(biāo)準(zhǔn)，而以“缺乏真正的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值”取而代之。這么一來，要想認(rèn)定一部作品“淫穢”，就比過去更加困難了。}《洛麗塔》、《包法利夫人》、《南回歸線》、《尤利西斯》與《查泰萊夫人的情人》等傳統(tǒng)禁書，終于得見天日。

與此同時(shí)，對言論自由的研究也進(jìn)入繁榮期，各類學(xué)說層出不窮，進(jìn)而影響到法官裁判。霍姆斯大法官關(guān)于“真理只有在思想市場中，才能得到最好的檢驗(yàn)”的說法，布蘭代斯大法官關(guān)于“靠更多言論矯正異議，而非強(qiáng)制他人噤聲沉默”的名言，皆源自英國哲人約翰·彌爾頓、約翰·密爾的理論。彌爾頓認(rèn)為，世上本無絕對真理，只有讓不同意見爭執(zhí)沖突，彼此互補(bǔ)，部分真理才有發(fā)展為完全真理的可能。密爾提出，一種言論如果有害，就需要更多的言論來校正、稀釋、中和，而非厲行禁止，令萬馬齊喑。這些思想，在《論出版自由》、《論自由》中都有精彩論述，并最終轉(zhuǎn)化為“艾布拉姆斯訴美國案”（Abrams v. United States）、“惠特尼訴加利福尼亞州案”（Whitney v. California）等著名案件的判詞。

進(jìn)入20世紀(jì)，美國哲學(xué)家亞歷山大·米克爾約翰進(jìn)一步提出，言論自由并非絕對，可將之劃分為“私人言論”與“公共言論”，后者亦可稱為“政治性言論”。私人言論與公共事務(wù)無關(guān)，國會可視其危害程度，決定是否立法限制。但是，公共言論是人民自治的基礎(chǔ)，政府不應(yīng)干預(yù)。他在1948年出版的《言論自由與人民自治之關(guān)系》（Free Speech and Its Relation to Self-government）一書里，集中闡述了上述理論。盡管私人言論不受憲法保護(hù)的說法，日后受到很大爭議，米克爾約翰教授也在晚年修正了這一觀點(diǎn)，但是，關(guān)于政府不應(yīng)干預(yù)公共討論的理論，卻逐步深入人心，最終被布倫南大法官吸納到“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”的判決意見中。{按照米克爾約翰早先的說法，私人言論不受憲法保護(hù)，與文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、教育有關(guān)的言論都不在憲法保護(hù)范圍之類，這一觀點(diǎn)受到各方質(zhì)疑。晚年的米克爾約翰接受批評，拓寬了公共言論的范圍，認(rèn)為凡與大眾參與民主政治相關(guān)，能夠增進(jìn)個(gè)人智慧、正直、良知的言論，都屬于政治性言論。但是，如此一來，任何言論都成了公共言論，言論自由的保護(hù)范圍反而更加模糊。后來，羅伯特·博克法官修正了米克爾約翰晚年的結(jié)論，認(rèn)為言論自由保護(hù)的言論只限于“純正、明顯的政治性言論”，與教育、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)相關(guān)的言論，以及商業(yè)性言論，都不能被視為政治性言論。參見Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems,47 IND.L.J.1(1971)。澤卡賴亞·查菲教授對米克爾約翰教授觀點(diǎn)的批評文章，可參見魏曉陽譯：“第一修正案是一只美麗的獨(dú)角獸：評《言論自由與人民自治之關(guān)系》”，載張千帆組織編譯：《哈佛法律評論·憲法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第299—314頁。}