一位法學(xué)家告訴記者，按照《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，可以向有過錯(cuò)的國家機(jī)關(guān)工作人員追償。既然這樣，財(cái)政支付只是一個(gè)暫時(shí)的行為，最終的賠償責(zé)任還是落在違法執(zhí)行職務(wù)者本人的頭上。他說：“如果擔(dān)心賠償數(shù)量過多而不規(guī)定賠償，只能說明立法者對國家機(jī)關(guān)及其工作人員合法行使職權(quán)的信心不足。這只能對違法行使職權(quán)者造成縱容。”

有人在網(wǎng)上發(fā)表文章評論說，精神損害賠償只在民事法律中體現(xiàn)，而被排除在行政法之外，這是我國國家機(jī)關(guān)特權(quán)思想的體現(xiàn)。因?yàn)檫@樣的規(guī)定明顯背離了公平的原則，而法律本來是追求公平正義的。

記者曾經(jīng)在網(wǎng)上做過一次小調(diào)查，在回復(fù)的126人中，只有一個(gè)人表示無法把握，其他的人全部贊同國家賠償應(yīng)當(dāng)包含精神損害賠償。還有近80%人認(rèn)為，不僅是精神損害賠償，其他民事法律中規(guī)定的民事侵權(quán)責(zé)任，國家賠償都應(yīng)該涵蓋。

二、《刑法的疏漏》

當(dāng)“處女嫖娼”索賠案一審判決結(jié)果出來之后，社會各界反響強(qiáng)烈。有人主張麻旦旦應(yīng)提起民事訴訟，向有關(guān)辦案人員直接索賠；有人主張麻旦旦可以提起刑事附帶民事訴訟，在要求追究辦案人員刑訊逼供罪的同時(shí)，向逼供者主張民事賠償。

辦案人員是“執(zhí)行職務(wù)”，其行為后果由所屬單位承擔(dān)，因此，直接索賠不可能得到實(shí)現(xiàn)。

那么，麻旦旦是否可以提起刑事附帶民事訴訟呢？答案也是否定的。“刑法在這方面的規(guī)定有缺陷。”法學(xué)專家如是說。

我國《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

這位專家解釋說，按照刑法的這條規(guī)定，刑訊逼供的對象，必須是犯罪嫌疑人、被告人，也就是已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的相關(guān)人員。而麻旦旦在被訊問的過程中，僅僅是公安機(jī)關(guān)查處治安案件的過程中的行政相對人。也就是說，刑法設(shè)立刑訊逼供罪，所保護(hù)的范圍沒有包括普通公民。

一位律師對刑法第247條的評價(jià)是：“事實(shí)上起了縱容、保護(hù)刑訊逼供犯罪的作用?！薄　?/p>

三、行政法的尷尬

在有關(guān)本案的爭論中，一涉及到逼供者的行為性質(zhì)問題，幾乎所有的人都認(rèn)為，由于警察的行為是在行使職務(wù)過程發(fā)生的，因此，這種行為的后果只能由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。給人的印象就是，只要是執(zhí)行職務(wù)的行為，就可以為所欲為，而不用擔(dān)心自己個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。

在本案中，也至今尚未看到檢察機(jī)關(guān)對有關(guān)責(zé)任人員違法犯罪的調(diào)查消息。

一位法學(xué)專家認(rèn)為，這實(shí)際上涉及到行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)的時(shí)候有多大限度的保障問題?！叭绻麑⑿惺孤殭?quán)者的行為不加辨別地歸責(zé)于國家，勢必造成行為人的不負(fù)責(zé)任?！?/p>

而雖然國家規(guī)定了非法拘禁罪、濫用職權(quán)罪等。但由于對如何處理違法行使職權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在很多時(shí)候，發(fā)生了違法行使職權(quán)的行為后，違法者本人沒有被追究個(gè)人的責(zé)任。