導論

元朝是中國歷史上疆域最大的朝代，也是當時世界上最為強大的封建王朝，但與之形成悖論的是，這個王朝卻是一個短命的王朝。元代留下了很多謎團，需要學者們?nèi)パ芯亢徒沂?。元代法制就是其中的謎團之一。單從元代的法律典籍來看，似乎這個朝代已經(jīng)有了高度的法制文明：立法中貫穿輕刑原則，為了平衡立法的漏洞，大量地適用判例；司法活動中尋求法官專業(yè)化，同時為了避免司法專斷，推崇重大案件的合議制（“圓審”）；保護婦女權益，在獄政活動中對服刑人員有一些人道主義措施。就元代法制立法文明來說，有學者指出，元朝滅亡的原因不在其法律之嚴，而在于其法制之寬，過于寬松。也有學者對元代的法制文明進行了總結和概括，認為元代法制存在信仰文明、價值文明、制度文明、實踐文明和主體文明。^[1]作者認為，這些觀點無疑都有一定的道理。但法律制度、司法制度與百姓的生活息息相關，苛政往往與暴法密切相連。秦朝的法律就是以殘暴著稱，“劓鼻盈累，斷足盈車，舉河以西，不足以受天下之徒”，嚴酷到盜取他人一錢不值的桑葉要服徭役3個月，5個人共同盜取一個銅錢的財物要被處以斬左趾的刑罰，甚至“誹謗者族”“妄言者無類”。陳勝、吳廣的起義就是因為秦法的規(guī)定“失期，法皆斬”。嚴刑酷法最終導致強秦二世而亡。秦朝雖然強大，但如果和元代相比，無論是疆域、人口、綜合國力還是財富積累都相差甚遠。盡管元代立法當中看不到類似秦朝社會“敢有挾書者族”“有敢偶語詩書者棄市”這類殺氣騰騰的字眼，而是“天饒他一下、地饒他一下、我饒他一下”的憐憫，但說元代社會的司法文明，貫穿了信仰、制度和實踐的各個層面，這也是不符合事實的。一個簡單的例證是，如果這些制度落到實處的話，很難想象這么一個強大的王朝會在不到百年的時間內(nèi)滅亡。也許，從非制度的層面對元代社會進行考察可以得到更好的答案。作者認為，通過元代戲劇考察元代法制是一個很好的視角。元代戲劇是中國藝術文明的寶藏，不僅數(shù)量多，而且藝術水平高?！耙驗樗捏w制，它所包含的社會信息量是巨大的。誠如元代的胡祗遹所言：‘上則朝廷君臣政治之得失，下則閭里市井父子兄弟之厚薄，以致醫(yī)藥卜筮釋道商賈之人情物理，殊方異俗，語言不同，無一物不得其情，不窮其態(tài)’。”^[2]其中揭示的法律制度、法律文明和制度層面的典籍相互配合，更能夠全面地反映元代法制的全貌，也能為我們目前進行的法治建設提供可資借鑒的經(jīng)驗。

一 元代戲劇中的法律文化：何以成立

“根據(jù)元代鐘嗣成《錄鬼簿》、元末明初無名氏（一說賈仲明）《錄鬼簿續(xù)編》和明代朱權《太和正音譜》等書著錄，有元一代有近200名雜劇作家，600個雜劇作品?！?sup>[3]正如王國維評價的那樣：“元劇之作，遂為千古獨絕之文字?！?sup>[4]這一藝術寶庫已經(jīng)得到眾多研究者的青睞并形成了一大批研究成果。筆者通過對中國學術文獻網(wǎng)絡出版總庫的研究者情況進行了查詢，共查詢到與元代戲劇有關的研究文獻18998篇。^[5]尤其是元代戲劇中的公案劇，很多是膾炙人口的名篇，引起了強烈的社會反響，被眾多研究者從各個角度進行了闡發(fā)。有研究者通過數(shù)據(jù)分析，認為公案劇大概只占到元代戲劇總量的10%，但這10%的公案劇最得學者的重視。《包待制智賺灰闌記》《包待制智斬魯齋郎》《包待制三勘蝴蝶夢》《感天動地竇娥冤》等名篇不僅廣為文學研究者重視，而且成為法學研究者推崇的重要素材，有關的分析和評論汗牛充棟。筆者以中國學術文獻網(wǎng)絡出版總庫中最受關注的公案劇《感天動地竇娥冤》中的“竇娥冤”三個字作為關鍵詞進行了查詢，共查詢到研究文獻10183篇^[6]，超過了有關元代戲劇研究成果的1/2。

藝術作品的基本特征是反映真實生活，盡管藝術反映的真實并不能等同于現(xiàn)實本身。就像別林斯基所說：“藝術是現(xiàn)實的再現(xiàn)：因此，它的任務不是矯正生活，也不是修飾生活，而是按照實際的樣子把生活表現(xiàn)出來。”^[7]法學學者一直都希望尋找活的法律，而不是僅僅研究僵死的法律條文。那活的法律從哪里可以尋找到？判決中有活的法律，習慣中有活的法律，其實，文學作品中更有活的法律。從文學藝術作品當中來研究法律并不是一件新鮮事，國內(nèi)國外的探索都很深入。在國內(nèi)，從20世紀90年代之后，就有一些學者開始這種研究。有的涉及古代司法判決中的文學性問題，特別是一些明顯的以文學追求為目的的“花判”，更是這些學者追捧的對象；有的學者采用“以文證史”“詩史互證”的研究方法，試圖從中國古代的文學作品中發(fā)掘和研究中國古代法律制度的史料并進行研究。從世界范圍來看，文學與法律一直是現(xiàn)代法理學的一個重要分支?？傮w來看，元代戲劇中的法律文化研究，屬于文學與法律關系研究的組成部分。與其他藝術種類現(xiàn)實性有所不同的是，元代戲劇中的公案劇作品的現(xiàn)實性特征更為明顯，更像真正意義上的寫實。盡管公案劇也具有故事性，其敘事模式和其他典型的文學作品在本質上并無差別，同樣情節(jié)曲折，引人入勝，可讀性強，但其根本目的在于通過戲劇揭示現(xiàn)實生活中的黑暗現(xiàn)實，譴責權貴的暴行，謳歌普通群眾的反抗精神；在此基礎上謳歌包拯等清官的高貴品質。公案劇深深地寄托著雜劇作者與民眾的良好愿望。元代戲劇中的公案劇作品的這一有異于其他藝術作品的特征，來源于元雜劇的群眾性。元雜劇的群眾性首先表現(xiàn)為相當多一部分元雜劇本身就是普通群眾參與創(chuàng)作的。據(jù)郭英德先生考證：“現(xiàn)有名姓的元代戲劇作家共計九十一人：曾為州牧以上高級官僚的十人，布衣終生，或悠游江湖，或行醫(yī)業(yè)賈的十四人，為進士或府學生員的三人，教坊四人，縣尹以下的下級官吏三十五人，其余二十五人行事未詳。從中可以看出，雜劇作家中下級官吏比重最大，占全部作家總數(shù)的百分之四十，占可略知生平作家總數(shù)的百分之五十左右?！?sup>[8]首先，普通群眾的創(chuàng)作相比藝術家來說，減少了理論的引入，更加貼近現(xiàn)實；其次，藝術家創(chuàng)作的雜劇為了受眾的接受性，也必須貼近受眾的生活，而元雜劇的受眾也都是普通民眾。相比以往的其他時代，作為藝術家的元代知識分子更加貼近普通民眾，他們基本上沒有條件通過自己的努力“貨賣帝王家”而居廟堂之高，只能貼近普通民眾而發(fā)揮自己的聰明才智。對于公案劇的意義，學者高益榮的總結是恰如其分的，他在文章中寫道：“正是有了元代戲劇的公案劇的成功，才形成了中國文學里深受老百姓歡迎的公案類題材的文學作品，強化了中國人的‘惡有惡報、善有善報’的道德理念。因此，可以說公案劇標志著我國公案題材類文學的成熟，也是廣大人民對吏治清明的理想的寄托，只要社會中存在不平，人們呼喚公正，公案劇所歌頌的包拯類清官就是人們歌頌、懷戀的對象，歌頌他們的公案劇也會永久受到人們的喜愛。只要社會上需要正義、呼喚清廉，清官良吏的正直人格風范將會永遠受到人民贊頌，這便是我們張揚清官良吏精神的現(xiàn)實意義之所在?！?sup>[9]

本書專注于元代戲劇中的法律文化命題，首先要明確什么是法律文化，進而說明元代戲劇中的法律文化。法律文化問題的研究曾經(jīng)成為法理學研究的顯學，也形成了眾多的關于法律文化的概念：在劉作翔教授的《法律文化理論》一書中歸納了九種有關法律文化的概念和學說；翁文剛等2001年在編著《法理學論點要覽》時，總結了10種有關法律文化的學說。^[10]比較經(jīng)典的法律文化的概念為：“法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會上層建筑中有關法律、法律思想、法律制度、法律設施等一系列法律活動及其成果的總和。它是以往人類活動的凝結物，也是現(xiàn)實法律實踐的一種狀態(tài)和完善程度?！?sup>[11]本書也是從這個意義上使用和理解法律文化，研究元代戲劇中的法律文化。本書的研究，不僅注重研究法律思想、法律制度，法律程序，而且注重研究法律關系主體的行為，從中提煉法律文化的表現(xiàn)形式。

學者賀衛(wèi)方指出：“古人著作不應該只理解為官修正史以及各種經(jīng)典，更重要的是那些較為直接地反映社會各階層觀念的作品，如戲曲、小說、詩詞、筆記、日記、謠諺等等。”^[12]從非官方文件中研究作為官方意識形態(tài)表現(xiàn)的法律文化，是賀衛(wèi)方等學者的一大貢獻。戲曲其實也是歷史的重要組成部分，每個人都不能超脫于當時所處的時代。作為當時時代作品的元代戲劇必然保留當時社會的文化，特別是法律文化。法律實踐是社會生活實踐的重要組成部分，不能不體現(xiàn)在當時作為最重要的傳播載體，也就是元代戲劇中。戲曲研究大師吳梅先生曾說：“余嘗謂天下文字，惟曲最真，以無利祿之見，存于胸臆也?！?sup>[13]這些大家的分析是恰如其分的。筆者認為，元代戲劇，特別是其中的公案劇，是中國傳統(tǒng)法律文化最為深刻的體現(xiàn)。應該指出，公案劇之外的元代戲劇其實也是研究法律文化的重要載體，從各個方面展現(xiàn)了當時的婚姻、財產(chǎn)、繼承等。所以，法律文化的研究不能僅局限于公案劇。

二 元代戲劇中的法律文化研究方法

學者蘇力總結了文學與法律的關系的四種研究模式。一是“作為文學的法律”（Law as literate），也就是將法律文本或者司法實踐當作文學文本進行研究；二是“文學中的法律”（Law in literate），研究文學作品所反映的法律問題；三是“有關文學的法律規(guī)制問題”（Law of literate），也就是研究規(guī)制文學文藝作品的法律，如知識產(chǎn)權法，包括著作權法、版權法等；四是“通過文學的法律”（Law through literate），也就是用文學的手段來講述、討論和表述法律問題。^[14]

就本書而言，作為文學的法律并非研究中的重點；有關文學的法律規(guī)制問題，也不是本書研究的對象；“通過文學的法律”實際上和“作為文學的法律”是一回事。本課題組認為，文學與法律的關系還應包括第五種，也就是作為法律的文學（Literate as law）。也就是文學充當了法律的功能，成為彌補法律缺陷的重要手段。關于這一點，馮象進行了深入的探索。他的一個重要的貢獻是，“基于中國的經(jīng)驗，特別是1966～1976年間‘文化大革命’的經(jīng)驗，他實際上提出了‘作為法律文學’，即作為社會控制體制一部分并與‘正式’法律制度互補的文學的道德教化作用”^[15]。元代戲劇的這一特征也非常明顯，也是本課題研究的重點內(nèi)容。也就是說，本書致力于元代戲劇與法律的這兩個方面的研究：一是文學中的法律（Law in literate），二是作為法律的文學（Literate as law）。對這兩個問題有必要進行合理的推演。文學中的法律，實際上就是研究元代戲劇中的法律文化或者法律問題；作為法律的文學，實際上就是研究元代戲劇如何起到了法律的功能。這種看起來非常明確的含義事實上卻是似是而非的，一個最簡單的問題是，元代戲劇中的法律，僅僅是指元代的法律嗎？元代戲劇如果確實實現(xiàn)了一定的法律功能，是僅僅在元代發(fā)揮了這樣的功能嗎？當然，就“文學中的法律”和“作為法律的文學”而言，本書還是以前者為核心的。對于后者，由于筆者精力限制無力展開，這也是本書的缺陷所在。

元朝法律史研究中，通過元代戲劇研究元朝法律文化成為自2000年以來的重要特征，這種研究方法的特點是將元代戲劇中展現(xiàn)的法律程序、判決、法律適用等同于元朝社會法律制度本身。這種研究方法可以直接追溯到鄭振鐸1934年發(fā)表的論文《元代“公案劇”產(chǎn)生的原因及其特質》。這是筆者查詢到的最早一篇專門研究元代公案劇的學術論文。在該論文中，鄭振鐸的研究就帶有很強的將元代戲劇中描寫的劇情與元代社會進行比較的傾向，實際上就是將二者在一定程度上等同。

20世紀90年代有很多學者通過文學素材來分析中國古代法律文化特點，其中徐忠明是較早以元代戲劇為對象來研究元朝法律文化的先驅學者。^[16]此為另一種研究方法，該研究方法存在將元代戲劇反映的社會現(xiàn)實等同于元代法律制度和元代法律文化本身的趨勢。胡興東指出：“把元雜劇與當時法律現(xiàn)實等同，認為元朝司法程序與元雜劇表現(xiàn)出來的是一致的。此方面的代表成果有張靜文的《元雜劇公案戲的法制文化尋繹》，在文章中，他通過元雜劇分析得出元朝法律內(nèi)容特點是‘對掠奪性借貸關系的保護、對社會惡勢力的不作為’，司法特點是‘司法官員的權力下移、濫用酷刑斷處案件’?！?sup>[17]

對于這種研究方法，很多學者提出了不同的看法，指出這種研究方法存在眾多缺陷。

學者們指出，元代戲劇與元代真實史料差異巨大：從《元典章》來看，元代的刑罰種類與中國其他封建朝代并無差別，也主要是笞、杖、徒、流、死五刑。僅就杖刑而言，元代特殊之處在于其主要是以“七”為結尾?！霸雷娑ㄌ煜轮?，笞杖徒流絞五等”，但為了貫徹輕刑原則，元世祖忽必烈特別規(guī)定笞杖之刑，“天饒他一下，地饒他一下，我饒他一下”^[18]，此為通說。也就是說，從制度規(guī)定來看，元代笞、杖之刑均應以七來結尾。但學者的研究表明，“元雜劇的判詞中卻沒有任何一個地方出現(xiàn)有七結尾的刑罰，比如《殺狗勸夫》中‘這兩個賊子好無禮也，各打九十，為民當差’?！渡衽珒骸贰恫徽J尸》《魔合羅》《竇娥冤》中‘本處官吏，不知法律，錯勘平人，各杖一百，永不敘用’，《勘頭巾》中‘趙令史枉法成獄，杖一百，流口外為民’，《灰闌記》中‘街坊老娘等……各杖八十……董超、薛霸比常人加一等，杖一百’。很顯然，這不符合元代的法律規(guī)定。元律是蒙古族統(tǒng)治階級依據(jù)本民族文化理念和以往民族慣例，改革前代的刑罰來的，而劇本中的刑罰數(shù)量根據(jù)的是前代法律。其中一是可見作者由于長期儒法理念灌輸下形成的道德沖動，二是由于這種儒法理念對蒙古族文化的下意識排拒”^[19]。

學者們還看到元代戲劇中的描寫迥然不同于元代法律實際的另外一個不同之處就是關于燒埋銀的規(guī)定?！皠”緮M判詞中沒有涉及并處罪犯給付被害人燒埋銀的事例，而在《元典章》中專門列了一節(jié)用來規(guī)定給付燒埋銀事宜。在《元典章·四十三刑部卷之五·誅殺二》中對征收的數(shù)量、情形、條件都有詳細規(guī)定。漢族前代法典中是沒有這些規(guī)定的。說明這一由元代統(tǒng)治者倡揚的法律補償精神，并沒有引起漢族文士認真的文化反思，給予必要的重視。因此元劇中所寫的案件，甚至人命案件，都沒有任何劇本擬判詞寫到燒埋銀給付一項。廣大漢族民眾和士人的意識，仍固守著‘殺人不過頭點地’的‘中庸’?！?sup>[20]因此，他們指出，將元代戲劇的描寫等同于元代法律規(guī)定和法律實踐本身是存有爭議的。

這種分析確實有道理，確實也看到了元代戲劇與元代真實史料的不同，但認為元代戲劇描寫的劇情和元朝社會絲毫不相干，也不是實事求是的。筆者認為，元代戲劇描寫的司法審判的實例與元代社會的不同是劇作家刻意為之，但文學創(chuàng)作脫離不了其所處的時代，元代戲劇仍然是元代法律實踐的真實反映。理由如下：元代統(tǒng)治者之所以容忍元代戲劇上演，一個重要的前提是元代戲劇不能直接反映元朝社會的現(xiàn)實，否則將會給予嚴厲的懲罰。元代法律規(guī)定：“凡妄撰詞曲意圖犯上惡官，處死刑”；“凡亂判詞曲譏議他人，處流刑”^[21]。如果元代戲劇中的作者將刑罰制度描寫得同元代社會完全一致，豈不坐實了映射社會現(xiàn)實之嫌？元代戲劇中的官名與元代官職完全不同，也是這個道理。劇作家們不得不小心謹慎地避開這些“雷區(qū)”，才能為元代戲劇找到一絲生存空間。

元代戲劇在一定程度上反映了元代的社會現(xiàn)實是毫無疑問的。張靜文在文章中通過元代戲劇總結的元代法律的特點，也基本符合元代的社會現(xiàn)實。從元雜劇的作者來看，只有極少數(shù)能親歷宋、金時代的庭審實際，他們能夠觀察和分析的現(xiàn)實材料只能是元代的司法實踐。同時，由于劇作家很大一部分是中下級官員，他們的司法經(jīng)歷和職業(yè)特征使他們對元代司法實踐的認識比一般人更深刻、更徹底，所以，在元代戲劇中對元代司法的表述也就更生動。

再者，從元代戲劇的語言來看，元代戲劇也不可能脫離元代社會而獨立存在。從元代戲劇使用的蒙古文字來分析，蒙古語潛移默化地滲透到了元代戲劇中。蒙古語中的“霸都魯”“撤花”等詞，都經(jīng)常在元代戲劇中出現(xiàn)?！胺烬g貴先生在《元明戲曲中的蒙古語》一書中，對元明戲曲中出現(xiàn)的蒙古語詞匯做了非常細致的考訂，統(tǒng)計出蒙古語詞匯多達200余條?！?sup>[22]同時，按照李治安先生的研究，蒙古語向漢人的廣泛滲透是武宗朝以后的事。這也從一個側面說明，元代戲劇劇作家接觸宋代及以前司法實踐的可能性更小，表述元代司法的可能性更大。元代戲劇中的一些細節(jié)顯示，元代戲劇描述的情景確實以元代為藍本?！扳n”（也就是鈔票）是元代社會對貨幣的特有稱呼，元代自忽必烈開始棄用銅幣，改用紙鈔，所以，“鈔”字是元代社會的一個標志性符號。

對于這一問題，還應該從文學藝術與現(xiàn)實生活中的不同來研究?，F(xiàn)實生活中發(fā)生的未必就必須體現(xiàn)在藝術創(chuàng)作中，同時藝術虛構的事實也許在現(xiàn)實生活中根本就不可能發(fā)生。藝術來源于生活，但高于生活。對這樣一個淺顯的道理，我們的理論研究者忽略了。比如，有學者看到了《感天動地竇娥冤》劇中的情節(jié)與元代法律實際的脫節(jié)之處，并對將元雜劇中的法律等同于元代社會的法律的研究方法進行了批評。該學者指出：“我們只是看到了案發(fā)后官府審理的場景，并未看到對兇案現(xiàn)場、對尸體的檢驗。而元代在刑事訴訟活動中，非常重視案件的勘驗，同時勘驗理論和技術都在宋的基礎上有了很大的發(fā)展。主要表現(xiàn)在對命案的關注，并規(guī)定了較先進的檢驗法式和檢驗報告”^[23]；《大元驗尸記》記載，“如遇檢尸，隨即定立時刻，“行移附近不干礙官司，急速差人投下公文，仍差委正官，將引首領官吏、慣熟仵作行人，就即元降尸帳三幅，速詣停尸去處，呼集應合聽驗并行兇人等，躬親監(jiān)視，對眾眼同，自上至下，一一分明仔細檢驗”^[24]。所以，“就算主審官桃杌沒有進行對現(xiàn)場和尸體的勘驗，就連起碼到案發(fā)現(xiàn)場考察一番的過程都沒有，因此劇中的做法顯然是不合程序規(guī)定的”^[25]。應該說，這個說法不是毫無道理。

但筆者認為，上述論者的觀點，忽略了元代戲劇作為舞臺演出藝術而創(chuàng)作的事實。在舞臺演出過程中，不可能也沒有必要凸顯驗尸的場景，除非驗尸環(huán)節(jié)對于劇情的發(fā)展起到至關重要的作用。從竇天章查證案件事實給竇娥申冤的基本過程來看，他查清案件事實的方法是，聽取竇娥的申辯，結合竇娥三樁誓愿全部應驗的實際，已經(jīng)認定竇娥的冤枉；然后在提審張驢兒過程中讓竇娥現(xiàn)身消除謎團，結合賽盧醫(yī)的證詞，迫使張驢兒承認自己親手毒死親生父親的事實。這和驗尸環(huán)節(jié)沒有任何關系，劇情中沒有展現(xiàn)驗尸情節(jié)，并不能說明這違背了相關法律程序。不僅一審時的主審官桃杌沒有對現(xiàn)場和尸體進行勘驗，竇天章也沒有做這個工作，也沒有對這個程序性問題提出什么異議。作為藝術創(chuàng)作形式的元雜劇不可能嚴格按照法律程序將所有的程序全部展現(xiàn)出來。

我們的結論是，元代戲劇中的法律文化，首先反映的是元代的法律制度，反映了元代法律制度當中最具特色和根本性的東西，但元代法律制度也是對以往中華文化的繼承和發(fā)展。作為第一個統(tǒng)一全國的少數(shù)民族建立的大帝國，元代法律制度并沒有對作為漢文化組成部分的《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》等進行斷崖式切割，而是保留了其中最為基本和精華的部分。從這個角度說，元代的也就是中華的。

蘇力提出了法律與文學的四種模式，但標新立異的他似乎沒有受到上述四種模式的影響。他對文學與法律關系的研究更像是一種“借題發(fā)揮”，也就是說僅僅是“用元代戲劇作為言說的材料。把元代戲劇作為自己對當前司法問題研究的依據(jù)，借古說今，最為典型的是蘇力的《制度角度與制度功能》和《傳統(tǒng)司法中的“人治”模式——從元雜劇中透視》等文章。他論證的問題是司法獨立不足以保證司法的清廉，提供給司法者的審判技能、技術的發(fā)展才是關鍵。說通俗一點就是現(xiàn)在中國的司法問題不在于是否進行司法獨立，而是在于我們能否提高司法者的司法技能”^[26]。他的研究明顯不屬于“作為文學的法律”或者其他，也不同于“文學中的法律”。他更多的是超出文學論說法律。元代戲劇中的文學只不過是他提出問題的引子。如果非要說蘇力是在探討“文學中的法律”問題的話，那他探討的是元代戲劇中的當代中國法律命題。比如在論文中，蘇力認為“竇娥案太守在審理案件時是獨立的”^[27]，附會我國目前司法改革的方向性問題，比如如何實現(xiàn)法院獨立、司法獨立的問題。

應該說，這種研究方法并不多見。除了蘇力發(fā)表的這一系列論文之外，還有一些學者就對蘇力的質疑而發(fā)表的文章，比如康保成發(fā)表的《如何面對竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》一文。在文章中，康寶成指出，在元雜劇《感天動地竇娥冤》中，桃杌把竇娥判斬并不是蘇文所說“是在可能的條件下做出”的“基本合乎情理的判決”；在法庭上，原告張驢兒的陳述并不比被告竇娥的申辯更可信；即使在古代，竇娥在刑訊逼供下承認“藥死公公”也不能稱為“證據(jù)之王”；竇娥的冤案不是由于科學技術不發(fā)達造成的。文章提出，在進行“法律與文學”的研究時，務必要注意二者的區(qū)別，切勿步入誤區(qū)。^[28]康寶成的研究方法首先是蘇力式的。不采取蘇力式的研究方法，自然也無法對蘇力的觀點進行辯駁。比如，在論證《感天動地竇娥冤》中的證據(jù)問題時，康寶成首先對蘇力的研究方法進行了引述：“如果不是蘇文為了替桃杌辯解而將‘有罪推定’問題牽出來，大概沒有人會把這一問題與《竇娥冤》相聯(lián)系。因而此處不擬對有罪推定問題展開深入討論，只想簡單談談筆者對這一問題的總的觀點，然后繼續(xù)回到《竇娥冤》的話題?！痹诮酉聛淼奈恼轮校祵毘砂凑仗K力的研究方法對“有罪推定”在制度、原則、實踐三個不同層面的含義，有罪推定和無罪推定各自的弊端，有罪推定和無罪推定在司法實踐中的采用問題展開了論證。

但總體上看，康寶成的研究方法還是以第一種為主。這可以從他的論證過程體現(xiàn)出來。比如，在論證桃杌把竇娥判斬并不如蘇文所說“是在可能的條件下做出”的“基本合乎情理的判決”觀點時，康寶成說：“人命關天。從元代司法文獻得知，凡發(fā)生命案，受理此案的官員務必要親臨現(xiàn)場驗尸，而街坊鄰居乃至里正、社長等，都是必須到場的重要證人，他們的證言將被寫成‘文狀’，是定罪的證據(jù)?！?sup>[29]他說的“從元代司法文獻得知”，就是把元雜劇描述的情節(jié)等同于元代社會的現(xiàn)實本身。

元代戲劇中的敘事是古代的，但畢竟是今人對其進行研究，今人的研究無法穿越現(xiàn)代進入古人的生活領域，也無法超出現(xiàn)今的學術框架。因此，本書借用了現(xiàn)代的概念比如法律文化、訴訟主體、訴訟程序對元代戲劇進行分析。這樣，既容易對元代戲劇中的法律文化進行總結，也便于與現(xiàn)代的法治建設進程相比較，探討古今法治的利弊得失。對于這種研究方法，批評甚多，但本書仍然采用了這種方法。通過元代戲劇研究元朝法律文化、把元代戲劇作為研究當前司法問題的依據(jù)，這兩種研究方法并非截然對立的，而是側重點各有不同，只有多種方法并用才能更深刻地解釋元代戲劇中體現(xiàn)的法律問題。

三 研究內(nèi)容：元代戲劇中的法律文化有什么

從內(nèi)容上看，關于元代戲劇體現(xiàn)的法律文化問題，學者們的研究主要集中于公案劇，特別是其中的“包公戲”?，F(xiàn)有的研究成果主要集中于以下方面。一是清官及清官文化問題。這類研究從包公等司法者形象的分析入手，著重探討傳統(tǒng)社會當中清官不尚法而尚天理人情的典型要素，如高益榮的論文《“法意雖遠，人情可推”——元雜劇公案劇中清官形象的文化透視》。二是司法者藝術形象研究。按照類型學的研究方法，將司法者（不僅是法官）分成“法外之俠”“司法之神”“護法之雄”等各種類型進行總結和歸納。三是探索“公案劇”中的“法制”與現(xiàn)代法治之間的制度差距，典型的論文比如蘇力的《傳統(tǒng)司法中的“人治”模式——從元雜劇中透視》一文。與之相關，學者們也探索了公案劇與實體正義觀的關系?？傮w而言，目前學術界對元代戲劇問題的研究是宏觀而又零散的。宏觀是指學者們研究的宏觀思路和視角，盡管他們只從某一個具體問題入手進行研究，比如只研究“魂顯”“夢示”等具體問題，但結論總是宏觀的，比如總是要上升到社會正義、道德問題等。這種宏觀問題的研究肯定是必要的，但缺乏具體問題的分析，總不免使該問題的研究走向空泛。零散主要是指學者們的研究只就一個個獨立問題進行研究，雖然也取得了很大的成就，比如學者彭鏡禧對平反公案劇的深刻研究^[30]，還有學者就公案中的“智判”問題進行專門研究，但總的說來，這種研究缺乏內(nèi)在的邏輯性，也遠遠沒有上升到法律文化的角度。

西漢名臣鮑宣在上書漢哀帝時指出：“今民有七亡：陰陽不和，水旱為災，一亡也；縣官重責，更賦租稅，二亡也；貪吏并公，受取不已，三亡也；豪強大姓，蠶食亡厭，四亡也；苛吏徭役，失農(nóng)桑時，五亡也；部落鼓嗚，男女遮列，六亡也；盜賊劫略，取民財物，七亡也。七亡尚可，又有七死：酷吏毆殺，一死也；治獄深刻，二死也；冤陷亡辜，三死也；盜賊橫發(fā)，四死也；怨仇相殘，五死也；歲惡饑餓，六死也；時氣疾疫，七死也?！?sup>[31]鮑宣上書是針對當時外戚爭權、朝政大勢無法控制的情況下民眾的困難局面而言的，目的是引起當權者的警醒。但可悲的是，鮑宣描述的“七亡七死”成為封建社會民眾生活的常態(tài)。這也深刻地反映在元代戲劇中，特別是“治獄深刻”“冤陷亡辜”，在元代戲劇中體現(xiàn)得活靈活現(xiàn)?！秴味促e度鐵拐李岳》描述了一位司法人員（六案都孔目）蓄意陷害一位老頭兒（其實是魏國公韓琪）的情形：

（云）張千，休教走了這老子，等我慢慢的奈何也。

（張千云）哥哥，他諸般兒當，諸般兒做，你可怎生奈何他？

（正末云）你說我奈何不的他，我如今略說幾樁兒，看我奈何的他，奈何不的他！

（張千云）哥哥，你說我聽。（正末唱）

（金盞兒）他或是使斗秤拿個大小、等個低高，（云）我禁的他么？

（張千云）他不賣糧食，開個段子鋪兒，你怎生禁他？

（正末云）更好奈何他哩。（唱）或是他賣段匹揀個寬窄、覷個紕薄。（云）我奈何的他么？

（張千云）他也不做買賣，每日閉著門，只在家里坐，你怎生奈何他？

（正末云）我越好奈何他哩。（唱）或是他粉壁遲、水甕小，拖出來我則就這當街拷。

（張千云）他城里也不住，搬在鄉(xiāng)里住，你怎生奈何他？

（正末云）我正好奈何他。（唱）便是他避城中、居鄉(xiāng)下，我則著司房中勾一遭。（帶云）他來的疾便罷，來的遲呵，加上個“頑慢”二字。（唱）我著他便有禍，（帶云）他依著我便罷，若不依我呵，我下上個“欺官枉吏”四個字。（唱）我著他便違條。（帶云）這老子是下戶，我添做中戶，是中戶，我添做上戶的差徭。（唱）我著那挑河夫當一當直窮斷那廝筋，（帶云）我更狠一狠呵，（唱）我著那打家賊指一指，（帶云）輕便是寄贓，重便是知情。（唱）我直拷折那廝腰。

（張千云）哥哥，你這樣做就沒官府了？

（正末云）且莫說是個百姓，就是朝除官員，怎出的俺手？（唱）^[32]

雖然是藝術夸張，但也讓人觸目驚心。司法官吏可以任意動用司法權對守法百姓進行處置，根本不需要理由，就是老百姓“避城中居鄉(xiāng)下，我則著司房中勾一遭”，只要被他們盯上，殘害的理由可以隨便找到：“是下戶，我添做中戶，是中戶我添做上戶的差徭?！边@樣，司法官吏可以“著那挑河夫當一當直窮斷那廝筋，”如果司法官吏的心再狠一狠的話，就可以讓那些打家劫舍的強盜來指認善良百姓為同伙，這樣，罪行往輕了說便是寄存贓物，往重了說便是知情不舉，后果可想而知。元代戲劇將與“七亡七死”如影隨形的司法狀況形象而生動地反映出來。事實上，元代戲劇中的公案劇，既在一定程度上反映了元朝的司法制度、訴訟審判文化，更是對元代以前中國封建社會已臻成熟的傳統(tǒng)司法文化的概括和反映。

就本書來說，法律文化的研究也是以公案劇為重點，研究其司法參與人員比如法官、胥吏、律師和當事人（原告與被告）的藝術形象，解釋其中蘊含的法律文化；對元代戲劇中的訴訟程序和訴訟制度進行研究；對元代戲劇反映的實體法律制度進行研究，解釋其中的程序文化和制度文化。更為重要的是，總結其中蘊含的法律思想。學術界一般認為，中國傳統(tǒng)法律文化的基本特點是“實體法與程序法合體，民事和刑事不分”，元代戲劇中的司法活動除了體現(xiàn)這一根本特征之外，還有自己鮮明的特征。

總體來看，監(jiān)察程序和訴訟程序不分其實是傳統(tǒng)法律文化的重要特征之一，而這一特征明確體現(xiàn)在元代政治、法律制度的安排當中。這在元代戲劇中表現(xiàn)得非常明顯，成為公案劇訴訟制度不可分割的組成部分。傳統(tǒng)司法的另一個重要特征是行政官員處理司法事務，這對元代司法、元雜劇都是適用的，但元代社會中確實出現(xiàn)了司法官員專業(yè)化的萌芽?？梢哉J為，元代戲劇提供了一面學習和觀察中國傳統(tǒng)法律文化的魔鏡。它既是傳統(tǒng)法律文化的凝結，又是傳統(tǒng)法律文化得以傳承的重要媒介，還是中國傳統(tǒng)法律文化的體現(xiàn)。

中國共產(chǎn)黨十九大報告強調(diào)，建設有中國特色的社會主義必須堅持“四個自信”，也就是道路自信、理論自信、制度自信和文化自信。實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢就必須堅守中華文化立場，激發(fā)全民族文化創(chuàng)新創(chuàng)造活力，建設社會主義文化強國。中國特色的社會主義文化根植于中華民族的靈魂，根源于中華民族五千年來的文明歷史孕育的中華傳統(tǒng)文化。為了全面復興中國傳統(tǒng)文化，中共中央辦公廳、國務院辦公廳專門印發(fā)了《關于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》。傳統(tǒng)法律文化屬于傳統(tǒng)文化的重要組成部分，本書關于元代戲劇中的傳統(tǒng)法律文化的研究和總結，無疑也是為中國傳統(tǒng)文化的研究和總結略盡綿薄之力。

[1] 唐犀：《元代司法文明初探》，《江淮論壇》2016年第2期。

[2] 賈喜鵬：《元雜劇中的正能量》，《戲劇文學》2014年第5期。

[3] 徐忠明：《〈竇娥冤〉與元代法制的若干問題試析》，《中山大學學報》（社會科學版）1996年增刊。

[4] 王國維：《宋元戲曲史》，華東師范大學出版社，1995，第96頁

[5] http：//60.28.135.88：88/rewriter/CNKI/http/08190579001947/kns55/brief/result.aspx，最后訪問日期：2016年7月2日。

[6] http：//60.28.135.88：88/rewriter/CNKI/http/08190579001947/kns55/brief/result.aspx，最后訪問日期：2016年7月2日。

[7] 《別林斯基選集》（第二卷），滿濤譯，上海譯文出版社，1979，第73頁。

[8] 郭英德：《元雜劇作家身份初探》，《晉陽學刊》1985年第4期。

[9] 高益榮：《“律意雖遠，人情可推”——元雜劇公案劇中的清官形象的文化透視》，《陜西師范大學學報》（哲學社會科學版）2010年第5期。

[10] 陳曉楓：《誤讀與解讀：法律文化概念的析義與辨正》，《江蘇行政學院學報》2013年第2期。

[11] 武樹臣：《中國法律文化探索》，載《法學論文集》，光明日報出版社，1987。

[12] 賀衛(wèi)方：《比較法律文化的方法論問題》，載沈宗靈、王晨光主編《比較法學的新動向》，北京大學出版社，1993，第176頁。

[13] 王衛(wèi)民：《吳梅全集》（理論卷）（上），河北教育出版社，2001，第237頁。

[14] 蘇力：《法律與文學》，三聯(lián)書店，2017，第9頁。

[15] 蘇力：《法律與文學》，三聯(lián)書店，2017，第8頁。

[16] 胡興東：《元代法律史研究幾個重要問題評析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學學報》（社會科學版）2013年第4期。

[17] 胡興東：《元代法律史研究幾個重要問題評析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學學報》（社會科學版）2013年4期。

[18] （明）宋濂：《元史·刑法志》，中華書局，1976，第2604頁。

[19] 李麗萍、沈逸：《論元雜劇公案戲中“判詞”的文化形態(tài)及其史學價值》，《中國文化研究》2012年夏之卷。

[20] 李麗萍、沈逸：《論元雜劇公案戲中“判詞”的文化形態(tài)及其史學價值》，《中國文化研究》2012年夏之卷。

[21] 范嘉晨評注《元雜劇包公戲評注》，齊魯書社，2006，第4頁。

[22] 李治安：《元史十八講》，中華書局，2014，第191頁。

[23] 杜國潤：《以我國傳統(tǒng)訴訟制度為視角再看竇娥冤案》，《公民與法》2014年第2期。

[24] 杜國潤：《以我國傳統(tǒng)訴訟制度為視角再看竇娥冤案》，《公民與法》2014年第2期。

[25] 杜國潤：《以我國傳統(tǒng)訴訟制度為視角再看竇娥冤案》，《公民與法》2014年第2期。

[26] 胡興東：《元代法律史研究幾個重要問題評析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學學報》（社會科學版）2013年4月。

[27] 胡興東：《元代法律史研究幾個重要問題評析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學學報》（社會科學版）2013年4月。

[28] 康保成：《如何面對竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》，《中國社會科學》2006年第3期。

[29] 康保成：《如何面對竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》，《中國社會科學》2006年第3期。

[30] 〔美〕彭鏡禧：《雙重險境：七部平反公案劇研究》，密歇根大學中國研究中心，1978。

[31] 高益榮：《“律意雖遠，人情可推”——元雜劇公案劇中的清官形象的文化透視》，《陜西師范大學學報》（哲學社會科學版）2010年第5期。

[32] 徐征等主編《全元曲》（第五卷），河北教育出版社，1998，第3194頁。