導(dǎo)論

元朝是中國(guó)歷史上疆域最大的朝代，也是當(dāng)時(shí)世界上最為強(qiáng)大的封建王朝，但與之形成悖論的是，這個(gè)王朝卻是一個(gè)短命的王朝。元代留下了很多謎團(tuán)，需要學(xué)者們?nèi)パ芯亢徒沂?。元代法制就是其中的謎團(tuán)之一。單從元代的法律典籍來(lái)看，似乎這個(gè)朝代已經(jīng)有了高度的法制文明：立法中貫穿輕刑原則，為了平衡立法的漏洞，大量地適用判例；司法活動(dòng)中尋求法官專業(yè)化，同時(shí)為了避免司法專斷，推崇重大案件的合議制（“圓審”）；保護(hù)婦女權(quán)益，在獄政活動(dòng)中對(duì)服刑人員有一些人道主義措施。就元代法制立法文明來(lái)說，有學(xué)者指出，元朝滅亡的原因不在其法律之嚴(yán)，而在于其法制之寬，過于寬松。也有學(xué)者對(duì)元代的法制文明進(jìn)行了總結(jié)和概括，認(rèn)為元代法制存在信仰文明、價(jià)值文明、制度文明、實(shí)踐文明和主體文明。^[1]作者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)無(wú)疑都有一定的道理。但法律制度、司法制度與百姓的生活息息相關(guān)，苛政往往與暴法密切相連。秦朝的法律就是以殘暴著稱，“劓鼻盈累，斷足盈車，舉河以西，不足以受天下之徒”，嚴(yán)酷到盜取他人一錢不值的桑葉要服徭役3個(gè)月，5個(gè)人共同盜取一個(gè)銅錢的財(cái)物要被處以斬左趾的刑罰，甚至“誹謗者族”“妄言者無(wú)類”。陳勝、吳廣的起義就是因?yàn)榍胤ǖ囊?guī)定“失期，法皆斬”。嚴(yán)刑酷法最終導(dǎo)致強(qiáng)秦二世而亡。秦朝雖然強(qiáng)大，但如果和元代相比，無(wú)論是疆域、人口、綜合國(guó)力還是財(cái)富積累都相差甚遠(yuǎn)。盡管元代立法當(dāng)中看不到類似秦朝社會(huì)“敢有挾書者族”“有敢偶語(yǔ)詩(shī)書者棄市”這類殺氣騰騰的字眼，而是“天饒他一下、地饒他一下、我饒他一下”的憐憫，但說元代社會(huì)的司法文明，貫穿了信仰、制度和實(shí)踐的各個(gè)層面，這也是不符合事實(shí)的。一個(gè)簡(jiǎn)單的例證是，如果這些制度落到實(shí)處的話，很難想象這么一個(gè)強(qiáng)大的王朝會(huì)在不到百年的時(shí)間內(nèi)滅亡。也許，從非制度的層面對(duì)元代社會(huì)進(jìn)行考察可以得到更好的答案。作者認(rèn)為，通過元代戲劇考察元代法制是一個(gè)很好的視角。元代戲劇是中國(guó)藝術(shù)文明的寶藏，不僅數(shù)量多，而且藝術(shù)水平高?！耙?yàn)樗捏w制，它所包含的社會(huì)信息量是巨大的。誠(chéng)如元代的胡祗遹所言：‘上則朝廷君臣政治之得失，下則閭里市井父子兄弟之厚薄，以致醫(yī)藥卜筮釋道商賈之人情物理，殊方異俗，語(yǔ)言不同，無(wú)一物不得其情，不窮其態(tài)’?！?sup>[2]其中揭示的法律制度、法律文明和制度層面的典籍相互配合，更能夠全面地反映元代法制的全貌，也能為我們目前進(jìn)行的法治建設(shè)提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

一 元代戲劇中的法律文化：何以成立

“根據(jù)元代鐘嗣成《錄鬼簿》、元末明初無(wú)名氏（一說賈仲明）《錄鬼簿續(xù)編》和明代朱權(quán)《太和正音譜》等書著錄，有元一代有近200名雜劇作家，600個(gè)雜劇作品?！?sup>[3]正如王國(guó)維評(píng)價(jià)的那樣：“元?jiǎng)≈鳎鞛榍Ч弄?dú)絕之文字。”^[4]這一藝術(shù)寶庫(kù)已經(jīng)得到眾多研究者的青睞并形成了一大批研究成果。筆者通過對(duì)中國(guó)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)出版總庫(kù)的研究者情況進(jìn)行了查詢，共查詢到與元代戲劇有關(guān)的研究文獻(xiàn)18998篇。^[5]尤其是元代戲劇中的公案劇，很多是膾炙人口的名篇，引起了強(qiáng)烈的社會(huì)反響，被眾多研究者從各個(gè)角度進(jìn)行了闡發(fā)。有研究者通過數(shù)據(jù)分析，認(rèn)為公案劇大概只占到元代戲劇總量的10%，但這10%的公案劇最得學(xué)者的重視。《包待制智賺灰闌記》《包待制智斬魯齋郎》《包待制三勘蝴蝶夢(mèng)》《感天動(dòng)地竇娥冤》等名篇不僅廣為文學(xué)研究者重視，而且成為法學(xué)研究者推崇的重要素材，有關(guān)的分析和評(píng)論汗牛充棟。筆者以中國(guó)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)出版總庫(kù)中最受關(guān)注的公案劇《感天動(dòng)地竇娥冤》中的“竇娥冤”三個(gè)字作為關(guān)鍵詞進(jìn)行了查詢，共查詢到研究文獻(xiàn)10183篇^[6]，超過了有關(guān)元代戲劇研究成果的1/2。

藝術(shù)作品的基本特征是反映真實(shí)生活，盡管藝術(shù)反映的真實(shí)并不能等同于現(xiàn)實(shí)本身。就像別林斯基所說：“藝術(shù)是現(xiàn)實(shí)的再現(xiàn)：因此，它的任務(wù)不是矯正生活，也不是修飾生活，而是按照實(shí)際的樣子把生活表現(xiàn)出來(lái)?！?sup>[7]法學(xué)學(xué)者一直都希望尋找活的法律，而不是僅僅研究僵死的法律條文。那活的法律從哪里可以尋找到？判決中有活的法律，習(xí)慣中有活的法律，其實(shí)，文學(xué)作品中更有活的法律。從文學(xué)藝術(shù)作品當(dāng)中來(lái)研究法律并不是一件新鮮事，國(guó)內(nèi)國(guó)外的探索都很深入。在國(guó)內(nèi)，從20世紀(jì)90年代之后，就有一些學(xué)者開始這種研究。有的涉及古代司法判決中的文學(xué)性問題，特別是一些明顯的以文學(xué)追求為目的的“花判”，更是這些學(xué)者追捧的對(duì)象；有的學(xué)者采用“以文證史”“詩(shī)史互證”的研究方法，試圖從中國(guó)古代的文學(xué)作品中發(fā)掘和研究中國(guó)古代法律制度的史料并進(jìn)行研究。從世界范圍來(lái)看，文學(xué)與法律一直是現(xiàn)代法理學(xué)的一個(gè)重要分支?？傮w來(lái)看，元代戲劇中的法律文化研究，屬于文學(xué)與法律關(guān)系研究的組成部分。與其他藝術(shù)種類現(xiàn)實(shí)性有所不同的是，元代戲劇中的公案劇作品的現(xiàn)實(shí)性特征更為明顯，更像真正意義上的寫實(shí)。盡管公案劇也具有故事性，其敘事模式和其他典型的文學(xué)作品在本質(zhì)上并無(wú)差別，同樣情節(jié)曲折，引人入勝，可讀性強(qiáng)，但其根本目的在于通過戲劇揭示現(xiàn)實(shí)生活中的黑暗現(xiàn)實(shí)，譴責(zé)權(quán)貴的暴行，謳歌普通群眾的反抗精神；在此基礎(chǔ)上謳歌包拯等清官的高貴品質(zhì)。公案劇深深地寄托著雜劇作者與民眾的良好愿望。元代戲劇中的公案劇作品的這一有異于其他藝術(shù)作品的特征，來(lái)源于元雜劇的群眾性。元雜劇的群眾性首先表現(xiàn)為相當(dāng)多一部分元雜劇本身就是普通群眾參與創(chuàng)作的。據(jù)郭英德先生考證：“現(xiàn)有名姓的元代戲劇作家共計(jì)九十一人：曾為州牧以上高級(jí)官僚的十人，布衣終生，或悠游江湖，或行醫(yī)業(yè)賈的十四人，為進(jìn)士或府學(xué)生員的三人，教坊四人，縣尹以下的下級(jí)官吏三十五人，其余二十五人行事未詳。從中可以看出，雜劇作家中下級(jí)官吏比重最大，占全部作家總數(shù)的百分之四十，占可略知生平作家總數(shù)的百分之五十左右。”^[8]首先，普通群眾的創(chuàng)作相比藝術(shù)家來(lái)說，減少了理論的引入，更加貼近現(xiàn)實(shí)；其次，藝術(shù)家創(chuàng)作的雜劇為了受眾的接受性，也必須貼近受眾的生活，而元雜劇的受眾也都是普通民眾。相比以往的其他時(shí)代，作為藝術(shù)家的元代知識(shí)分子更加貼近普通民眾，他們基本上沒有條件通過自己的努力“貨賣帝王家”而居廟堂之高，只能貼近普通民眾而發(fā)揮自己的聰明才智。對(duì)于公案劇的意義，學(xué)者高益榮的總結(jié)是恰如其分的，他在文章中寫道：“正是有了元代戲劇的公案劇的成功，才形成了中國(guó)文學(xué)里深受老百姓歡迎的公案類題材的文學(xué)作品，強(qiáng)化了中國(guó)人的‘惡有惡報(bào)、善有善報(bào)’的道德理念。因此，可以說公案劇標(biāo)志著我國(guó)公案題材類文學(xué)的成熟，也是廣大人民對(duì)吏治清明的理想的寄托，只要社會(huì)中存在不平，人們呼喚公正，公案劇所歌頌的包拯類清官就是人們歌頌、懷戀的對(duì)象，歌頌他們的公案劇也會(huì)永久受到人們的喜愛。只要社會(huì)上需要正義、呼喚清廉，清官良吏的正直人格風(fēng)范將會(huì)永遠(yuǎn)受到人民贊頌，這便是我們張揚(yáng)清官良吏精神的現(xiàn)實(shí)意義之所在?！?sup>[9]

本書專注于元代戲劇中的法律文化命題，首先要明確什么是法律文化，進(jìn)而說明元代戲劇中的法律文化。法律文化問題的研究曾經(jīng)成為法理學(xué)研究的顯學(xué)，也形成了眾多的關(guān)于法律文化的概念：在劉作翔教授的《法律文化理論》一書中歸納了九種有關(guān)法律文化的概念和學(xué)說；翁文剛等2001年在編著《法理學(xué)論點(diǎn)要覽》時(shí)，總結(jié)了10種有關(guān)法律文化的學(xué)說。^[10]比較經(jīng)典的法律文化的概念為：“法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律、法律思想、法律制度、法律設(shè)施等一系列法律活動(dòng)及其成果的總和。它是以往人類活動(dòng)的凝結(jié)物，也是現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐的一種狀態(tài)和完善程度?！?sup>[11]本書也是從這個(gè)意義上使用和理解法律文化，研究元代戲劇中的法律文化。本書的研究，不僅注重研究法律思想、法律制度，法律程序，而且注重研究法律關(guān)系主體的行為，從中提煉法律文化的表現(xiàn)形式。

學(xué)者賀衛(wèi)方指出：“古人著作不應(yīng)該只理解為官修正史以及各種經(jīng)典，更重要的是那些較為直接地反映社會(huì)各階層觀念的作品，如戲曲、小說、詩(shī)詞、筆記、日記、謠諺等等?！?sup>[12]從非官方文件中研究作為官方意識(shí)形態(tài)表現(xiàn)的法律文化，是賀衛(wèi)方等學(xué)者的一大貢獻(xiàn)。戲曲其實(shí)也是歷史的重要組成部分，每個(gè)人都不能超脫于當(dāng)時(shí)所處的時(shí)代。作為當(dāng)時(shí)時(shí)代作品的元代戲劇必然保留當(dāng)時(shí)社會(huì)的文化，特別是法律文化。法律實(shí)踐是社會(huì)生活實(shí)踐的重要組成部分，不能不體現(xiàn)在當(dāng)時(shí)作為最重要的傳播載體，也就是元代戲劇中。戲曲研究大師吳梅先生曾說：“余嘗謂天下文字，惟曲最真，以無(wú)利祿之見，存于胸臆也。”^[13]這些大家的分析是恰如其分的。筆者認(rèn)為，元代戲劇，特別是其中的公案劇，是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化最為深刻的體現(xiàn)。應(yīng)該指出，公案劇之外的元代戲劇其實(shí)也是研究法律文化的重要載體，從各個(gè)方面展現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的婚姻、財(cái)產(chǎn)、繼承等。所以，法律文化的研究不能僅局限于公案劇。

二 元代戲劇中的法律文化研究方法

學(xué)者蘇力總結(jié)了文學(xué)與法律的關(guān)系的四種研究模式。一是“作為文學(xué)的法律”（Law as literate），也就是將法律文本或者司法實(shí)踐當(dāng)作文學(xué)文本進(jìn)行研究；二是“文學(xué)中的法律”（Law in literate），研究文學(xué)作品所反映的法律問題；三是“有關(guān)文學(xué)的法律規(guī)制問題”（Law of literate），也就是研究規(guī)制文學(xué)文藝作品的法律，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、版權(quán)法等；四是“通過文學(xué)的法律”（Law through literate），也就是用文學(xué)的手段來(lái)講述、討論和表述法律問題。^[14]

就本書而言，作為文學(xué)的法律并非研究中的重點(diǎn)；有關(guān)文學(xué)的法律規(guī)制問題，也不是本書研究的對(duì)象；“通過文學(xué)的法律”實(shí)際上和“作為文學(xué)的法律”是一回事。本課題組認(rèn)為，文學(xué)與法律的關(guān)系還應(yīng)包括第五種，也就是作為法律的文學(xué)（Literate as law）。也就是文學(xué)充當(dāng)了法律的功能，成為彌補(bǔ)法律缺陷的重要手段。關(guān)于這一點(diǎn)，馮象進(jìn)行了深入的探索。他的一個(gè)重要的貢獻(xiàn)是，“基于中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，特別是1966～1976年間‘文化大革命’的經(jīng)驗(yàn)，他實(shí)際上提出了‘作為法律文學(xué)’，即作為社會(huì)控制體制一部分并與‘正式’法律制度互補(bǔ)的文學(xué)的道德教化作用”^[15]。元代戲劇的這一特征也非常明顯，也是本課題研究的重點(diǎn)內(nèi)容。也就是說，本書致力于元代戲劇與法律的這兩個(gè)方面的研究：一是文學(xué)中的法律（Law in literate），二是作為法律的文學(xué)（Literate as law）。對(duì)這兩個(gè)問題有必要進(jìn)行合理的推演。文學(xué)中的法律，實(shí)際上就是研究元代戲劇中的法律文化或者法律問題；作為法律的文學(xué)，實(shí)際上就是研究元代戲劇如何起到了法律的功能。這種看起來(lái)非常明確的含義事實(shí)上卻是似是而非的，一個(gè)最簡(jiǎn)單的問題是，元代戲劇中的法律，僅僅是指元代的法律嗎？元代戲劇如果確實(shí)實(shí)現(xiàn)了一定的法律功能，是僅僅在元代發(fā)揮了這樣的功能嗎？當(dāng)然，就“文學(xué)中的法律”和“作為法律的文學(xué)”而言，本書還是以前者為核心的。對(duì)于后者，由于筆者精力限制無(wú)力展開，這也是本書的缺陷所在。

元朝法律史研究中，通過元代戲劇研究元朝法律文化成為自2000年以來(lái)的重要特征，這種研究方法的特點(diǎn)是將元代戲劇中展現(xiàn)的法律程序、判決、法律適用等同于元朝社會(huì)法律制度本身。這種研究方法可以直接追溯到鄭振鐸1934年發(fā)表的論文《元代“公案劇”產(chǎn)生的原因及其特質(zhì)》。這是筆者查詢到的最早一篇專門研究元代公案劇的學(xué)術(shù)論文。在該論文中，鄭振鐸的研究就帶有很強(qiáng)的將元代戲劇中描寫的劇情與元代社會(huì)進(jìn)行比較的傾向，實(shí)際上就是將二者在一定程度上等同。

20世紀(jì)90年代有很多學(xué)者通過文學(xué)素材來(lái)分析中國(guó)古代法律文化特點(diǎn)，其中徐忠明是較早以元代戲劇為對(duì)象來(lái)研究元朝法律文化的先驅(qū)學(xué)者。^[16]此為另一種研究方法，該研究方法存在將元代戲劇反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)等同于元代法律制度和元代法律文化本身的趨勢(shì)。胡興東指出：“把元雜劇與當(dāng)時(shí)法律現(xiàn)實(shí)等同，認(rèn)為元朝司法程序與元雜劇表現(xiàn)出來(lái)的是一致的。此方面的代表成果有張靜文的《元雜劇公案戲的法制文化尋繹》，在文章中，他通過元雜劇分析得出元朝法律內(nèi)容特點(diǎn)是‘對(duì)掠奪性借貸關(guān)系的保護(hù)、對(duì)社會(huì)惡勢(shì)力的不作為’，司法特點(diǎn)是‘司法官員的權(quán)力下移、濫用酷刑斷處案件’?！?sup>[17]

對(duì)于這種研究方法，很多學(xué)者提出了不同的看法，指出這種研究方法存在眾多缺陷。

學(xué)者們指出，元代戲劇與元代真實(shí)史料差異巨大：從《元典章》來(lái)看，元代的刑罰種類與中國(guó)其他封建朝代并無(wú)差別，也主要是笞、杖、徒、流、死五刑。僅就杖刑而言，元代特殊之處在于其主要是以“七”為結(jié)尾?！霸雷娑ㄌ煜轮?，笞杖徒流絞五等”，但為了貫徹輕刑原則，元世祖忽必烈特別規(guī)定笞杖之刑，“天饒他一下，地饒他一下，我饒他一下”^[18]，此為通說。也就是說，從制度規(guī)定來(lái)看，元代笞、杖之刑均應(yīng)以七來(lái)結(jié)尾。但學(xué)者的研究表明，“元雜劇的判詞中卻沒有任何一個(gè)地方出現(xiàn)有七結(jié)尾的刑罰，比如《殺狗勸夫》中‘這兩個(gè)賊子好無(wú)禮也，各打九十，為民當(dāng)差’?！渡衽珒骸贰恫徽J(rèn)尸》《魔合羅》《竇娥冤》中‘本處官吏，不知法律，錯(cuò)勘平人，各杖一百，永不敘用’，《勘頭巾》中‘趙令史枉法成獄，杖一百，流口外為民’，《灰闌記》中‘街坊老娘等……各杖八十……董超、薛霸比常人加一等，杖一百’。很顯然，這不符合元代的法律規(guī)定。元律是蒙古族統(tǒng)治階級(jí)依據(jù)本民族文化理念和以往民族慣例，改革前代的刑罰來(lái)的，而劇本中的刑罰數(shù)量根據(jù)的是前代法律。其中一是可見作者由于長(zhǎng)期儒法理念灌輸下形成的道德沖動(dòng)，二是由于這種儒法理念對(duì)蒙古族文化的下意識(shí)排拒”^[19]。

學(xué)者們還看到元代戲劇中的描寫迥然不同于元代法律實(shí)際的另外一個(gè)不同之處就是關(guān)于燒埋銀的規(guī)定?！皠”緮M判詞中沒有涉及并處罪犯給付被害人燒埋銀的事例，而在《元典章》中專門列了一節(jié)用來(lái)規(guī)定給付燒埋銀事宜。在《元典章·四十三刑部卷之五·誅殺二》中對(duì)征收的數(shù)量、情形、條件都有詳細(xì)規(guī)定。漢族前代法典中是沒有這些規(guī)定的。說明這一由元代統(tǒng)治者倡揚(yáng)的法律補(bǔ)償精神，并沒有引起漢族文士認(rèn)真的文化反思，給予必要的重視。因此元?jiǎng)≈兴鶎懙陌讣?，甚至人命案件，都沒有任何劇本擬判詞寫到燒埋銀給付一項(xiàng)。廣大漢族民眾和士人的意識(shí)，仍固守著‘殺人不過頭點(diǎn)地’的‘中庸’?！?sup>[20]因此，他們指出，將元代戲劇的描寫等同于元代法律規(guī)定和法律實(shí)踐本身是存有爭(zhēng)議的。

這種分析確實(shí)有道理，確實(shí)也看到了元代戲劇與元代真實(shí)史料的不同，但認(rèn)為元代戲劇描寫的劇情和元朝社會(huì)絲毫不相干，也不是實(shí)事求是的。筆者認(rèn)為，元代戲劇描寫的司法審判的實(shí)例與元代社會(huì)的不同是劇作家刻意為之，但文學(xué)創(chuàng)作脫離不了其所處的時(shí)代，元代戲劇仍然是元代法律實(shí)踐的真實(shí)反映。理由如下：元代統(tǒng)治者之所以容忍元代戲劇上演，一個(gè)重要的前提是元代戲劇不能直接反映元朝社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，否則將會(huì)給予嚴(yán)厲的懲罰。元代法律規(guī)定：“凡妄撰詞曲意圖犯上惡官，處死刑”；“凡亂判詞曲譏議他人，處流刑”^[21]。如果元代戲劇中的作者將刑罰制度描寫得同元代社會(huì)完全一致，豈不坐實(shí)了映射社會(huì)現(xiàn)實(shí)之嫌？元代戲劇中的官名與元代官職完全不同，也是這個(gè)道理。劇作家們不得不小心謹(jǐn)慎地避開這些“雷區(qū)”，才能為元代戲劇找到一絲生存空間。

元代戲劇在一定程度上反映了元代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是毫無(wú)疑問的。張靜文在文章中通過元代戲劇總結(jié)的元代法律的特點(diǎn)，也基本符合元代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。從元雜劇的作者來(lái)看，只有極少數(shù)能親歷宋、金時(shí)代的庭審實(shí)際，他們能夠觀察和分析的現(xiàn)實(shí)材料只能是元代的司法實(shí)踐。同時(shí)，由于劇作家很大一部分是中下級(jí)官員，他們的司法經(jīng)歷和職業(yè)特征使他們對(duì)元代司法實(shí)踐的認(rèn)識(shí)比一般人更深刻、更徹底，所以，在元代戲劇中對(duì)元代司法的表述也就更生動(dòng)。

再者，從元代戲劇的語(yǔ)言來(lái)看，元代戲劇也不可能脫離元代社會(huì)而獨(dú)立存在。從元代戲劇使用的蒙古文字來(lái)分析，蒙古語(yǔ)潛移默化地滲透到了元代戲劇中。蒙古語(yǔ)中的“霸都魯”“撤花”等詞，都經(jīng)常在元代戲劇中出現(xiàn)?！胺烬g貴先生在《元明戲曲中的蒙古語(yǔ)》一書中，對(duì)元明戲曲中出現(xiàn)的蒙古語(yǔ)詞匯做了非常細(xì)致的考訂，統(tǒng)計(jì)出蒙古語(yǔ)詞匯多達(dá)200余條?！?sup>[22]同時(shí)，按照李治安先生的研究，蒙古語(yǔ)向漢人的廣泛滲透是武宗朝以后的事。這也從一個(gè)側(cè)面說明，元代戲劇劇作家接觸宋代及以前司法實(shí)踐的可能性更小，表述元代司法的可能性更大。元代戲劇中的一些細(xì)節(jié)顯示，元代戲劇描述的情景確實(shí)以元代為藍(lán)本?！扳n”（也就是鈔票）是元代社會(huì)對(duì)貨幣的特有稱呼，元代自忽必烈開始棄用銅幣，改用紙鈔，所以，“鈔”字是元代社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志性符號(hào)。

對(duì)于這一問題，還應(yīng)該從文學(xué)藝術(shù)與現(xiàn)實(shí)生活中的不同來(lái)研究?，F(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的未必就必須體現(xiàn)在藝術(shù)創(chuàng)作中，同時(shí)藝術(shù)虛構(gòu)的事實(shí)也許在現(xiàn)實(shí)生活中根本就不可能發(fā)生。藝術(shù)來(lái)源于生活，但高于生活。對(duì)這樣一個(gè)淺顯的道理，我們的理論研究者忽略了。比如，有學(xué)者看到了《感天動(dòng)地竇娥冤》劇中的情節(jié)與元代法律實(shí)際的脫節(jié)之處，并對(duì)將元雜劇中的法律等同于元代社會(huì)的法律的研究方法進(jìn)行了批評(píng)。該學(xué)者指出：“我們只是看到了案發(fā)后官府審理的場(chǎng)景，并未看到對(duì)兇案現(xiàn)場(chǎng)、對(duì)尸體的檢驗(yàn)。而元代在刑事訴訟活動(dòng)中，非常重視案件的勘驗(yàn)，同時(shí)勘驗(yàn)理論和技術(shù)都在宋的基礎(chǔ)上有了很大的發(fā)展。主要表現(xiàn)在對(duì)命案的關(guān)注，并規(guī)定了較先進(jìn)的檢驗(yàn)法式和檢驗(yàn)報(bào)告”^[23]；《大元驗(yàn)尸記》記載，“如遇檢尸，隨即定立時(shí)刻，“行移附近不干礙官司，急速差人投下公文，仍差委正官，將引首領(lǐng)官吏、慣熟仵作行人，就即元降尸帳三幅，速詣停尸去處，呼集應(yīng)合聽驗(yàn)并行兇人等，躬親監(jiān)視，對(duì)眾眼同，自上至下，一一分明仔細(xì)檢驗(yàn)”^[24]。所以，“就算主審官桃杌沒有進(jìn)行對(duì)現(xiàn)場(chǎng)和尸體的勘驗(yàn)，就連起碼到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)考察一番的過程都沒有，因此劇中的做法顯然是不合程序規(guī)定的”^[25]。應(yīng)該說，這個(gè)說法不是毫無(wú)道理。

但筆者認(rèn)為，上述論者的觀點(diǎn)，忽略了元代戲劇作為舞臺(tái)演出藝術(shù)而創(chuàng)作的事實(shí)。在舞臺(tái)演出過程中，不可能也沒有必要凸顯驗(yàn)尸的場(chǎng)景，除非驗(yàn)尸環(huán)節(jié)對(duì)于劇情的發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。從竇天章查證案件事實(shí)給竇娥申冤的基本過程來(lái)看，他查清案件事實(shí)的方法是，聽取竇娥的申辯，結(jié)合竇娥三樁誓愿全部應(yīng)驗(yàn)的實(shí)際，已經(jīng)認(rèn)定竇娥的冤枉；然后在提審張?bào)H兒過程中讓竇娥現(xiàn)身消除謎團(tuán)，結(jié)合賽盧醫(yī)的證詞，迫使張?bào)H兒承認(rèn)自己親手毒死親生父親的事實(shí)。這和驗(yàn)尸環(huán)節(jié)沒有任何關(guān)系，劇情中沒有展現(xiàn)驗(yàn)尸情節(jié)，并不能說明這違背了相關(guān)法律程序。不僅一審時(shí)的主審官桃杌沒有對(duì)現(xiàn)場(chǎng)和尸體進(jìn)行勘驗(yàn)，竇天章也沒有做這個(gè)工作，也沒有對(duì)這個(gè)程序性問題提出什么異議。作為藝術(shù)創(chuàng)作形式的元雜劇不可能嚴(yán)格按照法律程序?qū)⑺械某绦蛉空宫F(xiàn)出來(lái)。

我們的結(jié)論是，元代戲劇中的法律文化，首先反映的是元代的法律制度，反映了元代法律制度當(dāng)中最具特色和根本性的東西，但元代法律制度也是對(duì)以往中華文化的繼承和發(fā)展。作為第一個(gè)統(tǒng)一全國(guó)的少數(shù)民族建立的大帝國(guó)，元代法律制度并沒有對(duì)作為漢文化組成部分的《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》等進(jìn)行斷崖式切割，而是保留了其中最為基本和精華的部分。從這個(gè)角度說，元代的也就是中華的。

蘇力提出了法律與文學(xué)的四種模式，但標(biāo)新立異的他似乎沒有受到上述四種模式的影響。他對(duì)文學(xué)與法律關(guān)系的研究更像是一種“借題發(fā)揮”，也就是說僅僅是“用元代戲劇作為言說的材料。把元代戲劇作為自己對(duì)當(dāng)前司法問題研究的依據(jù)，借古說今，最為典型的是蘇力的《制度角度與制度功能》和《傳統(tǒng)司法中的“人治”模式——從元雜劇中透視》等文章。他論證的問題是司法獨(dú)立不足以保證司法的清廉，提供給司法者的審判技能、技術(shù)的發(fā)展才是關(guān)鍵。說通俗一點(diǎn)就是現(xiàn)在中國(guó)的司法問題不在于是否進(jìn)行司法獨(dú)立，而是在于我們能否提高司法者的司法技能”^[26]。他的研究明顯不屬于“作為文學(xué)的法律”或者其他，也不同于“文學(xué)中的法律”。他更多的是超出文學(xué)論說法律。元代戲劇中的文學(xué)只不過是他提出問題的引子。如果非要說蘇力是在探討“文學(xué)中的法律”問題的話，那他探討的是元代戲劇中的當(dāng)代中國(guó)法律命題。比如在論文中，蘇力認(rèn)為“竇娥案太守在審理案件時(shí)是獨(dú)立的”^[27]，附會(huì)我國(guó)目前司法改革的方向性問題，比如如何實(shí)現(xiàn)法院獨(dú)立、司法獨(dú)立的問題。

應(yīng)該說，這種研究方法并不多見。除了蘇力發(fā)表的這一系列論文之外，還有一些學(xué)者就對(duì)蘇力的質(zhì)疑而發(fā)表的文章，比如康保成發(fā)表的《如何面對(duì)竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》一文。在文章中，康寶成指出，在元雜劇《感天動(dòng)地竇娥冤》中，桃杌把竇娥判斬并不是蘇文所說“是在可能的條件下做出”的“基本合乎情理的判決”；在法庭上，原告張?bào)H兒的陳述并不比被告竇娥的申辯更可信；即使在古代，竇娥在刑訊逼供下承認(rèn)“藥死公公”也不能稱為“證據(jù)之王”；竇娥的冤案不是由于科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)造成的。文章提出，在進(jìn)行“法律與文學(xué)”的研究時(shí)，務(wù)必要注意二者的區(qū)別，切勿步入誤區(qū)。^[28]康寶成的研究方法首先是蘇力式的。不采取蘇力式的研究方法，自然也無(wú)法對(duì)蘇力的觀點(diǎn)進(jìn)行辯駁。比如，在論證《感天動(dòng)地竇娥冤》中的證據(jù)問題時(shí)，康寶成首先對(duì)蘇力的研究方法進(jìn)行了引述：“如果不是蘇文為了替桃杌辯解而將‘有罪推定’問題牽出來(lái)，大概沒有人會(huì)把這一問題與《竇娥冤》相聯(lián)系。因而此處不擬對(duì)有罪推定問題展開深入討論，只想簡(jiǎn)單談?wù)劰P者對(duì)這一問題的總的觀點(diǎn)，然后繼續(xù)回到《竇娥冤》的話題?！痹诮酉聛?lái)的文章中，康寶成按照蘇力的研究方法對(duì)“有罪推定”在制度、原則、實(shí)踐三個(gè)不同層面的含義，有罪推定和無(wú)罪推定各自的弊端，有罪推定和無(wú)罪推定在司法實(shí)踐中的采用問題展開了論證。

但總體上看，康寶成的研究方法還是以第一種為主。這可以從他的論證過程體現(xiàn)出來(lái)。比如，在論證桃杌把竇娥判斬并不如蘇文所說“是在可能的條件下做出”的“基本合乎情理的判決”觀點(diǎn)時(shí)，康寶成說：“人命關(guān)天。從元代司法文獻(xiàn)得知，凡發(fā)生命案，受理此案的官員務(wù)必要親臨現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)尸，而街坊鄰居乃至里正、社長(zhǎng)等，都是必須到場(chǎng)的重要證人，他們的證言將被寫成‘文狀’，是定罪的證據(jù)。”^[29]他說的“從元代司法文獻(xiàn)得知”，就是把元雜劇描述的情節(jié)等同于元代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)本身。

元代戲劇中的敘事是古代的，但畢竟是今人對(duì)其進(jìn)行研究，今人的研究無(wú)法穿越現(xiàn)代進(jìn)入古人的生活領(lǐng)域，也無(wú)法超出現(xiàn)今的學(xué)術(shù)框架。因此，本書借用了現(xiàn)代的概念比如法律文化、訴訟主體、訴訟程序?qū)υ鷳騽∵M(jìn)行分析。這樣，既容易對(duì)元代戲劇中的法律文化進(jìn)行總結(jié)，也便于與現(xiàn)代的法治建設(shè)進(jìn)程相比較，探討古今法治的利弊得失。對(duì)于這種研究方法，批評(píng)甚多，但本書仍然采用了這種方法。通過元代戲劇研究元朝法律文化、把元代戲劇作為研究當(dāng)前司法問題的依據(jù)，這兩種研究方法并非截然對(duì)立的，而是側(cè)重點(diǎn)各有不同，只有多種方法并用才能更深刻地解釋元代戲劇中體現(xiàn)的法律問題。

三 研究?jī)?nèi)容：元代戲劇中的法律文化有什么

從內(nèi)容上看，關(guān)于元代戲劇體現(xiàn)的法律文化問題，學(xué)者們的研究主要集中于公案劇，特別是其中的“包公戲”?，F(xiàn)有的研究成果主要集中于以下方面。一是清官及清官文化問題。這類研究從包公等司法者形象的分析入手，著重探討傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中清官不尚法而尚天理人情的典型要素，如高益榮的論文《“法意雖遠(yuǎn)，人情可推”——元雜劇公案劇中清官形象的文化透視》。二是司法者藝術(shù)形象研究。按照類型學(xué)的研究方法，將司法者（不僅是法官）分成“法外之俠”“司法之神”“護(hù)法之雄”等各種類型進(jìn)行總結(jié)和歸納。三是探索“公案劇”中的“法制”與現(xiàn)代法治之間的制度差距，典型的論文比如蘇力的《傳統(tǒng)司法中的“人治”模式——從元雜劇中透視》一文。與之相關(guān)，學(xué)者們也探索了公案劇與實(shí)體正義觀的關(guān)系?？傮w而言，目前學(xué)術(shù)界對(duì)元代戲劇問題的研究是宏觀而又零散的。宏觀是指學(xué)者們研究的宏觀思路和視角，盡管他們只從某一個(gè)具體問題入手進(jìn)行研究，比如只研究“魂顯”“夢(mèng)示”等具體問題，但結(jié)論總是宏觀的，比如總是要上升到社會(huì)正義、道德問題等。這種宏觀問題的研究肯定是必要的，但缺乏具體問題的分析，總不免使該問題的研究走向空泛。零散主要是指學(xué)者們的研究只就一個(gè)個(gè)獨(dú)立問題進(jìn)行研究，雖然也取得了很大的成就，比如學(xué)者彭鏡禧對(duì)平反公案劇的深刻研究^[30]，還有學(xué)者就公案中的“智判”問題進(jìn)行專門研究，但總的說來(lái)，這種研究缺乏內(nèi)在的邏輯性，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有上升到法律文化的角度。

西漢名臣鮑宣在上書漢哀帝時(shí)指出：“今民有七亡：陰陽(yáng)不和，水旱為災(zāi)，一亡也；縣官重責(zé)，更賦租稅，二亡也；貪吏并公，受取不已，三亡也；豪強(qiáng)大姓，蠶食亡厭，四亡也；苛吏徭役，失農(nóng)桑時(shí)，五亡也；部落鼓嗚，男女遮列，六亡也；盜賊劫略，取民財(cái)物，七亡也。七亡尚可，又有七死：酷吏毆?dú)?，一死也；治獄深刻，二死也；冤陷亡辜，三死也；盜賊橫發(fā)，四死也；怨仇相殘，五死也；歲惡饑餓，六死也；時(shí)氣疾疫，七死也?！?sup>[31]鮑宣上書是針對(duì)當(dāng)時(shí)外戚爭(zhēng)權(quán)、朝政大勢(shì)無(wú)法控制的情況下民眾的困難局面而言的，目的是引起當(dāng)權(quán)者的警醒。但可悲的是，鮑宣描述的“七亡七死”成為封建社會(huì)民眾生活的常態(tài)。這也深刻地反映在元代戲劇中，特別是“治獄深刻”“冤陷亡辜”，在元代戲劇中體現(xiàn)得活靈活現(xiàn)?！秴味促e度鐵拐李岳》描述了一位司法人員（六案都孔目）蓄意陷害一位老頭兒（其實(shí)是魏國(guó)公韓琪）的情形：

（云）張千，休教走了這老子，等我慢慢的奈何也。

（張千云）哥哥，他諸般兒當(dāng)，諸般兒做，你可怎生奈何他？

（正末云）你說我奈何不的他，我如今略說幾樁兒，看我奈何的他，奈何不的他！

（張千云）哥哥，你說我聽。（正末唱）

（金盞兒）他或是使斗秤拿個(gè)大小、等個(gè)低高，（云）我禁的他么？

（張千云）他不賣糧食，開個(gè)段子鋪兒，你怎生禁他？

（正末云）更好奈何他哩。（唱）或是他賣段匹揀個(gè)寬窄、覷個(gè)紕薄。（云）我奈何的他么？

（張千云）他也不做買賣，每日閉著門，只在家里坐，你怎生奈何他？

（正末云）我越好奈何他哩。（唱）或是他粉壁遲、水甕小，拖出來(lái)我則就這當(dāng)街拷。

（張千云）他城里也不住，搬在鄉(xiāng)里住，你怎生奈何他？

（正末云）我正好奈何他。（唱）便是他避城中、居鄉(xiāng)下，我則著司房中勾一遭。（帶云）他來(lái)的疾便罷，來(lái)的遲呵，加上個(gè)“頑慢”二字。（唱）我著他便有禍，（帶云）他依著我便罷，若不依我呵，我下上個(gè)“欺官枉吏”四個(gè)字。（唱）我著他便違條。（帶云）這老子是下戶，我添做中戶，是中戶，我添做上戶的差徭。（唱）我著那挑河夫當(dāng)一當(dāng)直窮斷那廝筋，（帶云）我更狠一狠呵，（唱）我著那打家賊指一指，（帶云）輕便是寄贓，重便是知情。（唱）我直拷折那廝腰。

（張千云）哥哥，你這樣做就沒官府了？

（正末云）且莫說是個(gè)百姓，就是朝除官員，怎出的俺手？（唱）^[32]

雖然是藝術(shù)夸張，但也讓人觸目驚心。司法官吏可以任意動(dòng)用司法權(quán)對(duì)守法百姓進(jìn)行處置，根本不需要理由，就是老百姓“避城中居鄉(xiāng)下，我則著司房中勾一遭”，只要被他們盯上，殘害的理由可以隨便找到：“是下戶，我添做中戶，是中戶我添做上戶的差徭。”這樣，司法官吏可以“著那挑河夫當(dāng)一當(dāng)直窮斷那廝筋，”如果司法官吏的心再狠一狠的話，就可以讓那些打家劫舍的強(qiáng)盜來(lái)指認(rèn)善良百姓為同伙，這樣，罪行往輕了說便是寄存贓物，往重了說便是知情不舉，后果可想而知。元代戲劇將與“七亡七死”如影隨形的司法狀況形象而生動(dòng)地反映出來(lái)。事實(shí)上，元代戲劇中的公案劇，既在一定程度上反映了元朝的司法制度、訴訟審判文化，更是對(duì)元代以前中國(guó)封建社會(huì)已臻成熟的傳統(tǒng)司法文化的概括和反映。

就本書來(lái)說，法律文化的研究也是以公案劇為重點(diǎn)，研究其司法參與人員比如法官、胥吏、律師和當(dāng)事人（原告與被告）的藝術(shù)形象，解釋其中蘊(yùn)含的法律文化；對(duì)元代戲劇中的訴訟程序和訴訟制度進(jìn)行研究；對(duì)元代戲劇反映的實(shí)體法律制度進(jìn)行研究，解釋其中的程序文化和制度文化。更為重要的是，總結(jié)其中蘊(yùn)含的法律思想。學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特點(diǎn)是“實(shí)體法與程序法合體，民事和刑事不分”，元代戲劇中的司法活動(dòng)除了體現(xiàn)這一根本特征之外，還有自己鮮明的特征。

總體來(lái)看，監(jiān)察程序和訴訟程序不分其實(shí)是傳統(tǒng)法律文化的重要特征之一，而這一特征明確體現(xiàn)在元代政治、法律制度的安排當(dāng)中。這在元代戲劇中表現(xiàn)得非常明顯，成為公案劇訴訟制度不可分割的組成部分。傳統(tǒng)司法的另一個(gè)重要特征是行政官員處理司法事務(wù)，這對(duì)元代司法、元雜劇都是適用的，但元代社會(huì)中確實(shí)出現(xiàn)了司法官員專業(yè)化的萌芽。可以認(rèn)為，元代戲劇提供了一面學(xué)習(xí)和觀察中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的魔鏡。它既是傳統(tǒng)法律文化的凝結(jié)，又是傳統(tǒng)法律文化得以傳承的重要媒介，還是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的體現(xiàn)。

中國(guó)共產(chǎn)黨十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義必須堅(jiān)持“四個(gè)自信”，也就是道路自信、理論自信、制度自信和文化自信。實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)就必須堅(jiān)守中華文化立場(chǎng)，激發(fā)全民族文化創(chuàng)新創(chuàng)造活力，建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)。中國(guó)特色的社會(huì)主義文化根植于中華民族的靈魂，根源于中華民族五千年來(lái)的文明歷史孕育的中華傳統(tǒng)文化。為了全面復(fù)興中國(guó)傳統(tǒng)文化，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳專門印發(fā)了《關(guān)于實(shí)施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》。傳統(tǒng)法律文化屬于傳統(tǒng)文化的重要組成部分，本書關(guān)于元代戲劇中的傳統(tǒng)法律文化的研究和總結(jié)，無(wú)疑也是為中國(guó)傳統(tǒng)文化的研究和總結(jié)略盡綿薄之力。

[1] 唐犀：《元代司法文明初探》，《江淮論壇》2016年第2期。

[2] 賈喜鵬：《元雜劇中的正能量》，《戲劇文學(xué)》2014年第5期。

[3] 徐忠明：《〈竇娥冤〉與元代法制的若干問題試析》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1996年增刊。

[4] 王國(guó)維：《宋元戲曲史》，華東師范大學(xué)出版社，1995，第96頁(yè)

[5] http：//60.28.135.88：88/rewriter/CNKI/http/08190579001947/kns55/brief/result.aspx，最后訪問日期：2016年7月2日。

[6] http：//60.28.135.88：88/rewriter/CNKI/http/08190579001947/kns55/brief/result.aspx，最后訪問日期：2016年7月2日。

[7] 《別林斯基選集》（第二卷），滿濤譯，上海譯文出版社，1979，第73頁(yè)。

[8] 郭英德：《元雜劇作家身份初探》，《晉陽(yáng)學(xué)刊》1985年第4期。

[9] 高益榮：《“律意雖遠(yuǎn)，人情可推”——元雜劇公案劇中的清官形象的文化透視》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第5期。

[10] 陳曉楓：《誤讀與解讀：法律文化概念的析義與辨正》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。

[11] 武樹臣：《中國(guó)法律文化探索》，載《法學(xué)論文集》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1987。

[12] 賀衛(wèi)方：《比較法律文化的方法論問題》，載沈宗靈、王晨光主編《比較法學(xué)的新動(dòng)向》，北京大學(xué)出版社，1993，第176頁(yè)。

[13] 王衛(wèi)民：《吳梅全集》（理論卷）（上），河北教育出版社，2001，第237頁(yè)。

[14] 蘇力：《法律與文學(xué)》，三聯(lián)書店，2017，第9頁(yè)。

[15] 蘇力：《法律與文學(xué)》，三聯(lián)書店，2017，第8頁(yè)。

[16] 胡興東：《元代法律史研究幾個(gè)重要問題評(píng)析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年第4期。

[17] 胡興東：《元代法律史研究幾個(gè)重要問題評(píng)析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年4期。

[18] （明）宋濂：《元史·刑法志》，中華書局，1976，第2604頁(yè)。

[19] 李麗萍、沈逸：《論元雜劇公案戲中“判詞”的文化形態(tài)及其史學(xué)價(jià)值》，《中國(guó)文化研究》2012年夏之卷。

[20] 李麗萍、沈逸：《論元雜劇公案戲中“判詞”的文化形態(tài)及其史學(xué)價(jià)值》，《中國(guó)文化研究》2012年夏之卷。

[21] 范嘉晨評(píng)注《元雜劇包公戲評(píng)注》，齊魯書社，2006，第4頁(yè)。

[22] 李治安：《元史十八講》，中華書局，2014，第191頁(yè)。

[23] 杜國(guó)潤(rùn)：《以我國(guó)傳統(tǒng)訴訟制度為視角再看竇娥冤案》，《公民與法》2014年第2期。

[24] 杜國(guó)潤(rùn)：《以我國(guó)傳統(tǒng)訴訟制度為視角再看竇娥冤案》，《公民與法》2014年第2期。

[25] 杜國(guó)潤(rùn)：《以我國(guó)傳統(tǒng)訴訟制度為視角再看竇娥冤案》，《公民與法》2014年第2期。

[26] 胡興東：《元代法律史研究幾個(gè)重要問題評(píng)析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年4月。

[27] 胡興東：《元代法律史研究幾個(gè)重要問題評(píng)析（2000-2011）》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年4月。

[28] 康保成：《如何面對(duì)竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第3期。

[29] 康保成：《如何面對(duì)竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第3期。

[30] 〔美〕彭鏡禧：《雙重險(xiǎn)境：七部平反公案劇研究》，密歇根大學(xué)中國(guó)研究中心，1978。

[31] 高益榮：《“律意雖遠(yuǎn)，人情可推”——元雜劇公案劇中的清官形象的文化透視》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第5期。

[32] 徐征等主編《全元曲》（第五卷），河北教育出版社，1998，第3194頁(yè)。